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Le 25 juillet 2013, la Ministre du Commerce Extérieur Nicole Bricq avait saisi le Conseil national du numérique (CNNum) afin qu’il émette ses recommandations sur le volet numérique du projet de Partenariat Transatlantique de Commerce et d’Investissement (PTCI ou TTIP pour Transatlantic Trade and Investment Partnership) en cours de négociation entre l’Union européenne et les États-Unis.

Après six mois d’auditions et de travail d’exploration, le Conseil a rendu cet hiver un rapport très complet dans lequel il déplore que le volet numérique du projet de partenariat de commerce et d’investissement ne soit pas davantage considéré comme une priorité.

Le peu d’accent mis jusqu’ici sur cette question accentue encore un rapport de forces aujourd’hui défavorable à l’Union européenne. Il est donc essentiel, pour les auteurs de ce rapport, de compenser et rééquilibrer ce dernier le plus rapidement possible par une stratégie de négociation cohérente et coordonnée de l’ensemble des États-membres.

Le CNNum propose quatre axes stratégiques pour cette mobilisation :

  1. S’appuyer sur les valeurs de l’Union européenne pour faire levier dans la stratégie de négociation ;
  2. Garantir la capacité de l’Union européenne à réglementer et structurer son marché numérique dans le futur ;
  3. Sortir du seul prisme de la relation entre les États-Unis et l’Europe pour aborder le numérique dans sa dimension internationale ;
  4. Accélérer la construction d’une stratégie numérique européenne et renforcer les capacités “numériques” dans la négociation.

Le projet de partenariat transatlantique de commerce et d’investissement a pour ambition de structurer à long terme les relations commerciales entre deux puissances économiques en pleine transformation industrielle. Or cette relation est aujourd’hui profondément asymétrique dans le secteur numérique : bien que l’Union maîtrise toutes les technologies du numérique, et soit même à l’origine d’une partie d’entre elles, les États-Unis disposent d’une avance commerciale et intellectuelle fondée sur une vision à long terme.

D’après le CNNum, l’Union européenne et la France devraient par conséquent adopter une position offensive pour ouvrir l’accès aux marchés publics américains aux entreprises européennes et exiger une réciprocité maximale entre les deux parties, aujourd’hui non satisfaite en raison de barrières réglementaires à l’entrée existant aux États-Unis (notamment le Buy American Act et le Small Business Act).

Le rapport analyse ensuite plus en détail plusieurs questions précises : circulation des données et vie privée, propriété intellectuelle, arbitrage d’investissement, normalisation internationale ou reconnaissance mutuelle, cybersécurité :

– Il existe un risque à la libéralisation sans conditions des flux de données dans les secteurs sensibles comme la sécurité, la santé, les services financiers ou l’énergie, surtout si elle s’accompagne de dispositions de convergence réglementaire allant à l’encontre des principes de protection des libertés. Au regard du Conseil national du numérique, des conditions à la libéralisation des flux des données sont donc nécessaires pour accompagner la transition numérique des industries traditionnelles, et pour garantir le respect des libertés fondamentales.

– En ce qui concerne la propriété intellectuelle, le droit européen exclut en théorie les «programmes d’ordinateurs» du champ des inventions brevetables. Les États-Unis de leur côté délivrent des patents sur les logiciels et poussent à l’exportation de ce type de protection afin de la rendre effective à l’étranger. L’Union européenne s’est prononcée contre l’adoption d’une telle réglementation comme le montre le rejet par le Parlement européen d’un projet de directive introduisant le brevet logiciel en 2005.

– Un autre point de négociation fondamental concerne la protection des investissements. La plupart des accords de protection de l’investissement aujourd’hui prévoient des mécanismes permettant aux investisseurs connaissant un préjudice en cas de mesures d’expropriation ou de dépossession prise par l’État d’engager une procédure contentieuse par la voie d’arbitrage, et il est question d’inclure ce mécanisme d’ISDS (Investor-State Dispute Settlement) dans les dispositions du TTIP. Pour les tenants de l’arbitrage international, ce mode de règlement des différends garantit une égalité de traitement entre les entreprises nationales et étrangères et offre une sécurité aux investisseurs en leur garantissent une voie de recours neutre lorsqu’ils ne peuvent saisir les tribunaux locaux, ou si ces tribunaux ne sont pas en mesure d’examiner efficacement leur requête.

Or ce mécanisme d’ISDS soulève des inquiétudes au sein de l’Union : certains États membres craignent de devoir indemniser des entreprises s’ils venaient à prendre des actes législatifs ou réglementaires susceptibles d’avoir des conséquences sur l’investissement d’entreprises étrangères. Ces opposants font valoir également que l’arbitrage international investisseur-État a été institué dans le but d’accroître les flux d’investissements internationaux en offrant une protection juridique adéquate aux entreprises investissant dans des pays dont les institutions, notamment judiciaires, n’offraient pas toutes les garanties d’indépendance, d’impartialité et de diligence. Dès lors que l’Union européenne et les États-Unis disposent d’une justice efficace, pourquoi serait-il nécessaire ? La question est d’autant plus importante dans le domaine du numérique que le sujet est jeune, et les cycles d’innovation très courts, et que les besoins réglementaires sont en construction.

– Dans de nombreux domaines relatifs au numérique, l’Union européenne n’en est qu’aux tout premiers stades d’élaboration d’une politique commune. C’est le cas pour la libre circulation des données. Pour de nombreux acteurs économiques européens, la priorité se situe donc dans l’harmonisation et la convergence réglementaires européennes. Ces acteurs misent en effet sur le potentiel de développement du commerce électronique européen et souhaitent un renforcement des conditions de level playing field internes. D’après le CNNum au contraire, en raison de sa position de faiblesse commerciale en matière numérique, l’Union européenne aurait intérêt à privilégier l’adoption de normes internationales via des instances internationales, même si cela suppose la normalisation de standards issus de consortiums, plutôt que de recourir à des reconnaissances mutuelles, ce qui consoliderait la domination des acteurs américains au détriment du développement de l’innovation et du savoir-faire européens.

– En matière de cybersécurité enfin, la dépendance technologique vis-à-vis d’acteurs étrangers risque de remettre en cause la souveraineté de la France et de l’Union européenne. La recommandation du CNNum consiste par conséquent à exclure la cybersécurité des négociations.

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À propos de l'auteur

Anne-Lorraine Bujon

Directrice éditoriale de Conventions.
Agrégée d’anglais et ancienne élève de l’Ecole Normale supérieure, Anne-Lorraine Bujon de l’Estang a commencé sa carrière comme enseignante avant de se tourner vers l’univers des revues et des think tanks. Après avoir dirigé la branche française de la fondation Humanity in Action, elle mène depuis 2009 l’initiative Conventions, cercle de réflexion pluridisciplinaire sur le droit dans la mondialisation co-animé par l’IHEJ et le ministère des Affaires étrangères. Parallèlement, Anne-Lorraine Bujon poursuit son travail de recherche sur la société et la politique américaines, et publie régulièrement des articles de commentaire et d’analyse sur les Etats-Unis. Elle est membre du comité de rédaction de la revue Politique américaine et chercheur associé au programme Etats-Unis de l’Institut français des relations internationales (Ifri).