L’Union européenne est la première destinataire d’investissements directs étrangers (IDE) dans le monde. Avec plus de 361 milliards de dollars de flux d’investissement entrants en 2009, l’UE représente 32% des flux d’IDE mondiaux[1]. Cependant, la crise financière de 2008 a affecté profondément les flux d’IDE et la situation pourrait être, à moyen terme, source de préoccupations pour l’UE, malgré un rebond des flux entrants de même que sortants d’IDE de l’Union européenne en 2011[2]. Dans ce contexte, la France a réussi à maintenir son attractivité en 2011 : elle a attiré 698 nouveaux investissements étrangers, à l’origine de 27 958 emplois. Il s’agit du deuxième meilleur résultat, en nombre de projets, enregistré depuis plus de dix ans. 60% des projets sont d’origine européenne, alors que les entreprises venant d’Amérique du Nord comptent pour 25% du total, celles d’Asie pour 11 %[3].

Parallèlement, les flux d’investissements des pays émergents sont en forte progression, malgré le ralentissement de la croissance économique dans les grands émergents constaté en 2012. Ce constat est valable tant pour les flux entrants que sortants. Les BRIC (Brésil, Russie, Inde et Chine) reçoivent une part de plus en plus élevée des flux d’investissements directs, soit 16 % du total en 2010, dont près de la moitié pour la Chine. Mais surtout, si l’essentiel des investissements étrangers en Europe provient encore des pays développés, les projets d’investissements en provenance des pays émergents ont connu une croissance de 14% en moyenne annuelle sur la période 2003-2009 (part des pays émergents passant de 6,8 % en 2003 à 9,2 % en 2009[4]). Un environnement de plus en plus concurrentiel se profile ainsi sur le marché des investissements directs étrangers.

Dans ces conditions, un équilibre doit être trouvé entre préoccupations économiques et politiques. D’une part, le maintien de l’attractivité de l’Europe et de ses Etats membres en matière d’IDE est un enjeu majeur pour la croissance et la compétitivité, en particulier dans le contexte de la crise de la zone euro. Selon l’INSEE, les entreprises détenues par des investisseurs étrangers en France emploient 13,6 % de la main d’œuvre salariée en France et fournissent 16,8 % de la valeur ajoutée. D’autre part, les Etats membres et l’Union européenne doivent également pouvoir prendre en compte les interrogations que peuvent provoquer certains investissements en provenance de pays – généralement émergents – où l’Etat joue un rôle fort en matière de politique économique et d’orientation des investissements à l’étranger (Chine, pays du Golfe, Russie, Inde, etc.)[5].

L’Union européenne est la seule grande puissance commerciale dépourvue de mécanisme de contrôle des investissements

Les grandes nations ont renforcé progressivement leurs mécanismes nationaux de contrôle des investissements, en particulier depuis le Foreign Investment in National Security Act des Etats-Unis de 2007. Ainsi, l’admission des investissements étrangers sur le territoire américain peut être contrôlée par le Committee on Foreign Investments (CFIUS), créé en 1975, qui dispose de larges pouvoirs d’investigation et dont les décisions finales reposent, en dernier recours, sur l’appréciation subjective par le Président des Etats-Unis du risque pour la « sécurité nationale » (amendement Exon-Florio adopté en 1988 dans un contexte alors marqué par la volonté de mieux contrôler les investissements japonais aux Etats-Unis). Les interdictions ont certes été rares (voir infra), mais la menace d’un veto présidentiel permet d’imposer des modifications substantielles des projets et décourage parfois certains investissements, même si souvent c’est le contexte politico-juridique des Etats-Unis, et en particulier le rôle du Congrès, qui joue un rôle prépondérant[6]. De plus, le Foreign Investment in National Security Act adopté en octobre 2007 a considérablement renforcé les pouvoirs de l’administration dans l’instruction des dossiers, ainsi que les modalités de contrôle des investissements étrangers dans les secteurs stratégiques, élargis notamment aux « infrastructures essentielles » et aux « ressources stratégiques ». Or, pour la première fois depuis 22 ans[7], le 28 septembre 2012, le Président Barack Obama a, par « Executive Order » et sur recommandation du CFIUS,  interdit le rachat par l’entreprise Ralls, domiciliée dans l’Etat du Delaware mais détenue par le groupe chinois Sany, de 4 entreprises éoliennes américaines de l’Oregon au motif qu’une telle implantation – située à proximité d’un espace aérien soumis à des restrictions en raison de la présence d’une base navale d’entrainement militaire utilisée par des drones et des avions de guerre électronique – constituerait une menace pour la sécurité nationale des Etats-Unis. Cette décision, qui a fait l’objet d’un recours en justice devant les tribunaux américains, ne doit pas être sur-interprétée comme le signe d’une volonté de restriction des investissements mais revêt une dimension politique dans le contexte électoral américain passé, marqué par le « China bashing » du camp républicain.

Depuis, la Russie a également changé son dispositif en 2008[8]de même que le Canada en 2009, et tout récemment la Chine en septembre 2011. La Chine a en effet  refondé son régime de contrôle des investissements étrangers, en intégrant notamment la notion de sécurité nationale dans son dispositif. Deux secteurs – les ressources agroalimentaires et  les infrastructures de transport – ont également été ajoutés à la liste des secteurs jugés stratégiques. Par conséquent, le pays dispose désormais d’une doctrine de sécurité nationale, avec une vision plutôt extensive, qui permet aux autorités de suspendre, voire d’exclure, les activités d’un investisseur étranger. D’autres pays, comme les Emirats Arabes unis, jouent sur une certaine opacité de leurs régimes d’admission des investissements (seuils importants, absence de codification des secteurs faisant l’objet de restrictions).

 Comparativement, le droit de l’Union européenne pose le principe général de la liberté de circulation des capitaux erga omnes (intra-UE et vis-à-vis des Etats tiers) à l’article 63 du TFUE et encadre strictement la marge de manœuvre des Etats membres. Non seulement la Commission européenne a une vision assez stricte de sa mission en termes de protection de la liberté d’investissement, de libéralisation des marchés et de la circulation des capitaux, mais la jurisprudence de la CJUE a également encadré strictement les dérogations à ces principes, notamment concernant l’utilisation par les Etats membres de Golden Shares. Cette situation est d’autant plus problématique qu’elle se conjugue avec une diversité des mécanismes de contrôle nationaux, qui reflète une vision non partagée des « secteurs stratégiques » liée à des intérêts nationaux et des « maturités » économiques et industrielles différentes, ce qui contribue de facto à une fragmentation du marché intérieur de l’Union européenne.

L’article 65 TFUE prévoit la possibilité pour les Etats membres d’adopter des dérogations aux obligations découlant de l’article 63 TFUE pour des motifs liés à l’ordre public ou à la sécurité publique, ou pour lutter contre l’évasion fiscale, auquel s’ajoutent les mesures nécessaires à la protection des intérêts essentiels de la sécurité nationale (article 346 TFUE). C’est sur cette base que sept pays (France, Royaume-Uni, Allemagne, Italie, Espagne, Suède, Pologne) ont développé des systèmes de contrôle des investissements étrangers. Il n’y a pas de socle commun entre les systèmes en place, chaque pays ayant mis en place un dispositif particulier. Par exemple, le Royaume-Uni a mis en place un dispositif pragmatique : il n’existe pas de législation sur les IDE, mais d’autres dispositifs permettent un contrôle, avec notamment l’Enterprise Act (2003) qui introduit une application spécifique du contrôle des concentrations aux secteurs affectant les intérêts publics, sans que ceux-ci ne soient listés[9]. En Allemagne, depuis la réforme de la loi sur le commerce extérieur intervenue en 2009, le Ministère de l’économie allemand peut vérifier et interdire, au regard de l’ordre public et de la sécurité, tous les investissements étrangers (hors UE) dans tous les secteurs de l’économie, dès lors qu’il s’agit d’une prise de participation supérieure à 25 %.

En France, c’est le décret du 7 mai 2012 (codifié par les articles L151 et R153 du code monétaire et financier) qui dresse une liste de 11 secteurs (notamment jeux d’argent à l’exclusion des casinos, activités de sécurité privée, biotechnologies, matériel d’interception de communications, technologies duales, sécurité de systèmes informatiques, cryptologie, entreprises dépositaires de secrets de la défense nationale, armement et défense) dans lesquels les investissements étrangers peuvent être sujets à une procédure d’autorisation préalable lorsqu’ils dépassent un certain seuil (contrôle, 33,33 % du capital ou des droits de vote, acquisition d’une branche d’activité).

Globalement, les exceptions au principe de libre-circulation des capitaux erga-omnes (ordre public, sécurité publique, motifs fiscaux  ou intérêts essentiels de sécurité – articles 65 et 346 TFUE) pouvant être invoquées par les Etats membres ont été interprétées très restrictivement par la Cour de Justice de l’Union européenne. Elle en reconnaît la légitimité dès lors qu’elles sont correctement motivées et qu’elles sont publiques, proportionnées, nécessaires et susceptibles de recours (cf. arrêts de 2002 de la CJCE dits Distrigaz). La Commission a ainsi autorisé en 2006 la Golden Share de l’Etat français dans Gaz de France, mais il s’agit d’un cas isolé. L’examen de la jurisprudence de la CJUE sur les Golden Shares fait en effet apparaître de sérieuses limites à l’utilisation d’un tel outil juridique, que le pouvoir d’Etat était susceptible d’utiliser afin de limiter l’intrusion d’acteurs étrangers non souhaités dans le capital d’entreprises anciennement publiques. En effet, si la CJUE admet la légitimité de l’article 345 TFUE qui fonde le droit de conserver des entreprises publiques tout comme le droit de les privatiser, elle impose des critères si stricts à l’utilisation du dispositif, au nom du respect du principe de libre circulation des capitaux, qu’elle remet en cause l’utilisation effective de celui-ci. Ont donc été condamnés de nombreux droits spéciaux octroyés à des actionnaires publics comme dans l’arrêt de la CJUE dans l’affaire Commission c/ Portugal du 11 novembre 2010, jugeant que la détention de « golden shares » de l’Etat portugais dans le capital d’Energias de Portugal ne saurait être justifiée au motif de la sauvegarde des intérêts de sécurité. C’est également le cas de la « Loi Volkswagen » (qui permet notamment au pays de protéger le capital de l’entreprise grâce à une participation minoritaire) qui a été condamné par la Cour en 2007 et qui fait de nouveau l’objet d’un recours de la Commission européenne devant le juge de l’UE.

Un mécanisme européen de contrôle des investissements semble néanmoins difficile à mettre en œuvre

Dans ce contexte, une réflexion sur l’opportunité d’un mécanisme européen de contrôle des investissements a déjà été amorcée à deux moments spécifiques : en 2008 dans le cadre de la préparation de la Présidence française de l’Union européenne, et début 2011 à la suite de l’affaire Draka.

L’année 2008 a en effet été marquée par deux rapports, le rapport Demarolle  sur les fonds souverains, et celui établi par Laurent Cohen-Tanugi « Une stratégie européenne dans la mondialisation ». Dans ce dernier rapport en particulier, il est recommandé de mettre en place un règlement communautaire spécifique, visant exclusivement les préoccupations de sécurité à l’instar de la législation Exon-Florio américaine, et se substituant aux dispositifs nationaux similaires.

Fin 2010, l’affaire Draka[10] a relancé le débat au niveau européen. MM. Tajani et Barnier ont adressé le 9 février 2011 une lettre commune au Président de la Commission, M Barroso. Cette lettre soulevait de nombreux enjeux et invitait la Commission à se pencher sur le dossier du contrôle des investissements étrangers, évoquant la définition possible d’une notion « d’intérêt européen » et envisageant « une harmonisation des critères et des modalités sur la base desquels les autorités compétentes des Etats Membres effectuent ces vérifications ».

Avec la montée en puissance de la thématique de la réciprocité et l’inclusion des investissements directs étrangers dans le champ de la politique commerciale de l’Union européenne (article 207 TFUE), cette thématique pourrait refaire surface. Une réflexion interne aux services de la Commission européenne (DG commerce et DG marché intérieur) est actuellement en cours sur le sujet d’un mécanisme européen de contrôle des investissements, avec des tensions prévisibles concernant les champs de compétences des deux Directions générales. Cela étant, la DG commerce considère que le sujet n’est pas encore mûr.

La mise en œuvre d’un mécanisme européen de contrôle des investissements comporte des risques non négligeables. D’une part, l’idée d’un dispositif similaire au CFIUS américain (cf. rapport de L. Cohen-Tanugi) se heurte à un obstacle structurel : les Etats-Unis et la Chine sont des nations et l’UE un marché ; la sécurité nationale, au sens de la défense nationale et de la sécurité publique, est donc de la compétence souveraine des Etats, seuls capables d’apprécier les menaces qui pèsent sur eux. D’autre part, l’élargissement des dérogations au principe de libre circulation de capitaux, autrement dit, l’élaboration d’une liste de secteurs stratégiques au niveau européen, risque de s’avérer très complexe. Non seulement la tendance globale est à l’élargissement par les Etats du spectre de leurs secteurs stratégiques[11] (ce qui dilue le concept), mais surtout, les Etats membres de l’Union européenne n’ont pas une vision partagée de ces secteurs. Par ailleurs, dans le cadre d’un règlement européen sur le contrôle des investissements, il est loin d’être certain que la Commission européenne dispose de la compétence nécessaire pour protéger les secteurs stratégiques, même définis par le Conseil. C’est pourquoi le rapport Guillon de janvier 2012 préconise simplement la réalisation d’un travail d’influence auprès des Etat membres, de la Commission européenne et du Parlement européen destiné à les convaincre de la nécessité d’inciter les Etats membres à organiser une veille nationale sur les investissements directs d’Etats tiers dans les secteurs stratégiques, à partager les informations rassemblées et à coordonner leurs politiques nationales. Enfin, il est possible de considérer que le régime français est en réalité suffisamment souple, au regard de la liste des secteurs stratégiques (notamment concernant les entreprises dépositaires d’un secret de défense nationale, qui a trait aux questions de classification et qui est donc de portée large).

Pour autant, des formes plus souples de coopération à l’échelle européenne sont possibles. D’une part, la légitimité de la Commission européenne de se saisir sur ce sujet n’est pas contestable, sous réserve qu’elle n’outrepasse pas ses compétences. Il faudrait pour cela qu’elle veille en premier lieu à l’harmonisation, plus qu’à la règlementation, des législations nationales en la matière, car leur disparité permet des stratégies de contournement. Ensuite, il conviendrait qu’elle définisse ceux des secteurs stratégiques européens (infrastructures essentielles et autres technologies) que l’Europe entend protéger, notamment pour assurer sa sécurité énergétique, quitte à renvoyer aux Etats le soin de procéder pour ce qui les concerne aux contrôles nationaux adéquats. Enfin, il faudrait qu’elle assure une coordination des contrôles entre les Etats membres (prévisibilité de la procédure, proportionnalité, etc.). En d’autres termes, il s’agirait de mettre en place un système à deux étages : à la Commission européenne, gardienne de l’intérêt général de l’UE, le soin de définir des intérêts stratégiques européens, et aux Etats membres la charge de procéder aux contrôles adéquats, sur la base de leur législation nationale et, le cas échéant, au regard d’intérêts stratégiques articulés à l’échelle de l’Union européenne. D’autre part, une plus grande coordination entre les Etats membres sur le sujet du contrôle des investissements est nécessaire.

 


[1] En termes de stocks d’IDE, le leadership de l’UE est encore plus marqué. Alors qu’elle accueillait 31% des stocks d’IDE mondiaux en 2000, sa part progresse à 42 % en 2009, en léger repli par rapport à 2008.

[2] Alors que les  flux d’IDE sortants de l’Union européenne ont baissé fortement depuis 2007, perdant 62 % en 2010 par rapport à l’année précédente, tandis que les flux entrants ont reculé de 75 %, l’année 2011 a connu un rebond par rapport à 2010  (+ 27,5 % pour les flux entrants s’élevant à 414 milliards de dollars, et + 34,6 % pour les flux sortants, soit 576 milliards de dollars). V. Eurostat, statistiques sur les IDE, 2011 et Rapport de la CNUCED sur l’investissement dans le monde, 2012.

[3] Bilan 2011 des investissements étrangers, Direction générale du Trésor.

[4] S. Montout, F. Robin, « La localisation des investissements des pays émergents en Europe – Attractivité des pays et déterminants des choix de localisation », Revue Economie et Statistiques, 2011.

[5] Nous retenons une conception large de la notion d’investissements, englobant les IDE et les investissements de portefeuille (prise de participation minoritaire dans le capital d’une entreprise). La problématique des fonds souverains, qui dépasse cette dichotomie, doit en effet être prise en compte dans la mesure où, selon une étude citée par le Financial Times en 2011, les seuls fonds souverains représentaient une masse d’environ 4 000 milliards de dollars en 2010 (soit une progression de 800% depuis 1990).

[6] C’est par exemple le cas de l’affaire Unocal, société pétrolière américaine qui a fait l’objet d’une tentative d’acquisition par la compagnie chinoise CNOOC en 2005. Les dispositions Exon-Florio n’ont pas été strictement appliquées, des menaces de parlementaires ayant suffi à convaincre la CNOOC d’arrêter son OPA. Cela pourrait également être le cas après le rapport, début octobre, de la commission du renseignement du Congrès, estimant que les deux géants chinois des télécoms Huawei et ZTE menaçaient la sécurité américaine et devaient donc être empêchés de conclure des contrats et acquisitions aux Etats-Unis.

[7] Le dernier blocage du genre remontait à 1990 et concernait également la Chine : le président George W. Bush avait alors invalidé la vente de l’entreprise Mamco, spécialisée dans la construction de moteurs.

[8] Une loi de mai 2008 définit 42 secteurs dont les monopoles naturels russes dans lesquels les prises de contrôle d’entreprises par des investisseurs étrangers sont soumises à une autorisation préalable d’une commission gouvernementale spéciale rendant de fait de larges pans de l’économie russe totalement sous contrôle de l’Etat. Ce sujet est actuellement en discussion dans le cadre de l’accession de la Russie au Comité de l’investissement de l’OCDE.

[9] Un droit de contrôle de l’entrée d’investisseurs indésirables découle de Golden Shares détenues par l’Etat dans certaines entreprises opérant dans les secteurs stratégiques, comme par exemple BAe Systems.

[10] Fin novembre 2010, Xinmao, une entreprise chinoise, a renchéri de 25% une offre d’achat de Prysmian, une entreprise italienne, pour se porter acquéreur de Draka, un constructeur de câble néerlandais maîtrisant des technologies de pointe. Début 2011, Draka a opté pour l’offre italienne et n’a donc pas donné suite à la proposition chinoise.

[11] La plupart des Etats dans le monde élargissent le spectre en prenant en compte les effets d’entraînement sur l’économie.  Apparaissent alors dans le périmètre, a minima l’énergie, les réseaux, voire l’industrie pharmaceutique, l’eau, les déchets, ou encore, a maxima, le chocolat et les yaourts (le Ministre du Commerce extérieur britannique conteste une prise de contrôle de Cadbury).

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À propos de l'auteur

Antoine Sautenet

Membre du Comité de rédaction de Conventions, Antoine Sautenet est docteur en droit avec une thèse sur "le partenariat stratégique dans les relations extérieures de l'Union européenne avec les pays émergents d'Asie" (Université de Rennes I - Institut Ouest-Droit Europe (IODE - UMR CNRS 6262)
Il est actuellement rédacteur sur les politiques commerciales des pays tiers et ensembles régionaux au Ministère des affaires étrangères et européennes (MAEE). Avec une double formation en droit européen et droit de l'OMC (Université de Rennes I) et en économie-gestion (Ecole Normale Supérieure de Cachan (ENS Cachan), il a donné des enseignements en droit européen et international, notamment à l'Université de Rennes, a travaillé comme chercheur invité en Thaïlande (Center For European Studies, Chulalongkorn University, Bangkok), et a effectué un stage auprès de la délégation de la France à l'OMC.