Dans votre ouvrage Une possible histoire de la norme. Les normativités émergentes de la mondialisation, vous décrivez l’émergence d’une norme postmoderne allant de pair avec la globalisation, qui se constitue à la fois en réaction à la norme moderne et avec elle. Autrement dit, l’état comme producteur principal de la norme serait en phase de devenir un acteur juridique parmi d’autres. Pouvez-vous nous en dire plus sur l’émergence de cette nouvelle norme ?

Il y a de nombreuses causes à l’émergence de la norme postmoderne, que l’on peut rapporter à l’ensemble des phénomènes qui traversent les frontières, dont bien sûr le commerce international. Dans notre centre de recherche pluridisciplinaire, nous nous sommes intéressés à tous ces phénomènes, avec un intérêt particulier, en ce qui me concerne, pour le cyberespace. J’insiste donc toujours sur deux évolutions simultanées : l’importance du développement des techniques, en matière de transports et de moyens de communication, qui participe à une véritable globalisation du monde ; et l’importance croissante de discours sur les droits de la personne. Ces discours provenaient initialement d’un cadre qui fut celui de la nation, mais ils s’en sont progressivement affranchis pour devenir véritablement internationaux. Ce faisant, ils se sont également accompagnés de développements institutionnels comme la Cour européenne des droits de l’homme, les Cours constitutionnelles et leur dialogue, la Cour pénale internationale, etc. Ce développement institutionnel favorise en retour un dialogue « transjudiciaire », par ailleurs favorisé par Internet : depuis que la Cour suprême du Canada diffuse ses décisions en ligne par exemple, on a assisté au Canada à un grand regain d’intérêt pour le constitutionalisme. échappant progressivement à leurs tuteurs nationaux, les droits de l’homme sont donc devenus le premier linéament d’un droit global où la personne, les entreprises et les organisations de la société civile, tout comme l’état, deviennent sujets de droit global.

Vous associez souvent la construction d’une norme postmoderne à la notion de pluralisme, où le modèle est le réseau, davantage que la pyramide. Mais que renferme exactement chez vous cette notion de pluralisme, se réduit-elle à la diversité des acteurs ? Est-elle aussi liée à la notion de démocratie comme pouvoir des citoyens sur les affaires politiques et économiques ?

Le schéma actuel est effectivement celui d’une démocratie économique, où la gouvernance repose sur le travail d’un réseau d’acteurs très divers, et non plus sur une pyramide hiérarchique. L’état reste un acteur fondamental pour dire le droit, mais il n’est plus le seul, même s’il est encore difficile parfois de s’abstraire de la version positiviste qui a dominé notre époque. Le grand défi, dans cette nouvelle gouvernance globale, est à présent celui de la participation du citoyen : il faut combler le déficit démocratique en créant de nouveaux outils de représentation, ce qui n’est pas facile dans un contexte généralisé de perte de confiance et de crise de la représentativité. C’est ici que la tâche du philosophe politique est fondamentale : il s’agit de repenser les instruments qui vont permettre aux citoyens de s’impliquer dans la vie politique davantage que par le biais d’un vote qui a lieu tous les quatre ou cinq ans. J’ai toujours cru pour ma part qu’il pouvait exister des formes de pouvoirs démocratiques qui ne soient pas exclusivement gouvernementaux, que ce soit par le biais de tribunaux, de syndicats, etc. de façon à ce que les acteurs reprennent véritablement en main leur destinée. C’est en envisageant la possibilité d’un polycentrisme et d’un droit social que la mondialisation et la gouvernance qui l’accompagne peuvent devenir véritablement démocratiques.

Le cyberespace donne de bons exemples de cette globalisation qui prend la forme du réseau et permet la construction d’une norme qui ne soit pas d’origine gouvernementale. Dans les années 1990, il existait un grand nombre de conflitsentre les détenteurs de noms de domaines et les titulaires de marques de commerce, car des petits malins avaient enregistré le nom des banques ou de grandes entreprises plus rapidement que ces dernières. Ce qu’a fait l’Internet Corporation for Assigned Names and Numbers(ICANN),l’organe central de tous les « .com », « .net », etc., ici est très intéressant : elle a développé une série de règles et de principes, et accrédité trois organisations d’arbitrage pour résoudre les conflits. En cinq ans, plus de 10 000 affaires ont été réglées sans que personne quasiment ne saisisse les tribunaux. Tout était réglé rapidement, à moindre frais, et en ligne. Le système, de plus, était auto-exécutoire : lorsque la décision était rendue à l’arbitre, on la signifiait au registraire compétent, celui qui avait le nom de domaine en litige dans sa banque, et il avait l’obligation de donner la propriété du nom de domaine à celui ou celle à qui elle revenait. Ces organes de résolution des conflits étaient donc privés, mais également légitimes, et « accountable », ce système reposant entièrement sur l’intégrité personnelle des juges, et la transparence de tous les débats et décisions, car tout était rendu public. Ce fut un bel exercice de droit global.

Il a souvent été reproché à ce droit global de ne pas pouvoir être sanctionné, en raison notamment de l’absence d’une autorité politique mondiale en mesure de transcender les souverainetés, d’où une critique de l’inefficacité des droits de l’homme. Que pensez-vous du rapport de ce nouveau droit à la sanction ?

Les droits de l’homme peuvent être violés mais ce n’est pas parce que ces droits ne s’accompagnent pas à coup sûr de sanctions qu’ils sont inefficaces. Si la sanction était le seul critère pour déterminer la juridicité de la loi, alors il faudrait abolir les lois sur l’impôt et les stupéfiants auxquelles de nombreuses personnes arrivent à se soustraire ! Il faut penser aussi à l’importance des notions de réputation ou de confiance. Lorsque la Chine par exemple est interpellée sur des questions de droits de l’homme, elle ne dit pas qu’elle s’en moque, ou que c’est un gadget, mais répond par un argumentaire juridique lui aussi lié au droit des personnes. On peut bien évidemment critiquer cet argumentaire, mais il n’en reste pas moins qu’il demeure une étape importante dans la maturation juridique. C’est pour cela que je demeure très optimiste : les acteurs n’agissent pas tant en fonction des sanctions que parce qu’ils se sentent obligés. Prenons ainsi l’arbitrage : lorsqu’une entreprise est condamnée, elle va respecter la sentence arbitrale car si elle ne la respecte pas sa réputation va être sérieusement mise à mal, ce qui ne peut qu’aller contre ses intérêts.

On cite souvent l’Europe comme étant à la pointe de la formation d’un droit cosmopolitique. Cependant, la crise économique met à mal la solidarité de ses membres, montrant ainsi le poids persistant de la souveraineté des états. Alors que de nouvelles normes émergent notamment pour réguler le système financier, peut-on espérer qu’elles seront suffisantes pour pallier aux différends politiques ?

Aujourd’hui, si la crise financière, aussi terrible soit-elle, encourage l’établissement d’une régulation globale, c’est déjà positif. Par ailleurs, il ne s’agit pas d’opposer la mondialisation à la souveraineté des états, car l’un ne va pas sans l’autre, il ne s’agit pas de nier l’état. Tous les événements prennent du temps, et il nous faut à l’instar d’un Braudel penser sur le temps long. à moins que l’on ne soit un pessimiste absolu, il est inévitable qu’une régulation mondiale se mette en place. Si c’est par l’économie que l’on peut accélérer ce processus, alors très bien, dès lors que ce processus s’accompagne de la création d’institutions qui permettent et assurent l’exercice des droits de la personne, qui est le socle fondamental d’une globalisation viable.

Quant à l’Europe en particulier, je pense que la majeure partie de ses problèmes actuels résultent de son élargissement trop rapide et trop vaste, couplé à une excroissance bureaucratique qui a abouti à une sorte d’objet non identifié dans lequel le citoyen ne se reconnaît plus. Ici, le droit pris en tant que science autonome et olympienne est une erreur, car le droit est par essence hétéronome. Il faut nourrir le droit d’une réflexion extra-juridique – sociologique, anthropologique ou tout simplement politique – qui va le rendre plus efficient, et développer celle-ci à partir des faits, et de la réalité du terrain. En Europe, on a parfois l’impression que les constructions juridiques ont été élaborées en vase clos par une vaste techno-structure ivre de normativité, une normativité qui peut s’avérer aussi complexe qu’inutile quand elle s’applique par exemple à la taille des poignées de portes.

Vous parlez beaucoup d’harmonisation d’un droit pluriel, de normativité globale et de cosmopolitisme, mais de nombreux obstacles semblent encore exister à leur réalisation, en commençant peut-être par l’opposition entre le droit continental et le droit anglo-américain. Comment pensez-vous cette concurrence et comment envisagez-vous son dépassement ?

Je ne crois pas beaucoup à cette opposition. à l’origine, et c’est ce que je montre notamment dans mon ouvrage en ce qui concerne la norme prémoderne, il existe une grande proximité entre le droit continental et le droit anglais, qui constituent une grande famille. Au Moyen Âge, les échanges et les apports mutuels ont été nombreux et ce sont par eux que se constitua la véritable matrice juridique de l’Occident. Certes, les distinctions entre ces deux cultures juridiques existent, mais selon moi les finalités demeurent les mêmes, ce sont les moyens qui diffèrent. Voyez en particulier comment le contrôle de constitutionnalité se généralise aujourd’hui, même en France où le débat date des années Giscard, au nom du droit des personnes. Je ne suis pas de l’avis de ceux qui pensent voir dans le droit global une version maquillée du droit anglo-américain : il est l’œuvre de foyers normatifs divers, qui s’adressent à différentes communautés. Aux états-Unis aussi, d’ailleurs, certains voient d’un très mauvais œil le transjudicialisme, et des membres du Congrès des états-Unis ont voulu récemment interdire aux juges de la Cour suprême la possibilité de citer des décisions étrangères dans leurs jugements, alors qu’au Canada par exemple, c’est une pratique ancienne et très courante. La dichotomie entre droit continental et droit anglo-américain peut donc devenir assez stérile, quand leurs défenseurs respectifs s’arc-boutent tous autant sur des conceptions nationales du droit, sans envisager la réalité actuelle du droit global. Il est important que les cultures soient respectées, mais dans une perspective pluraliste et non dans une logique identitaire et exclusive.

Un dernier mot : comment concevez-vous le rôle et la place du juriste dans notre monde globalisé ?

Le juriste contemporain est dans la même situation que le juriste du Moyen Âge, alors aux prises avec un monde fragmenté et décentralisé dans lequel il s’efforce de penser un droit d’abord royal et ensuite national. Le juriste contemporain doit aussi penser le droit, mais dans une forme cette fois globale. Le contexte actuel l’y oblige : comment, par exemple, traiter sur Internet les conflits relatifs à la liberté d’expression ? Selon un droit national ? Comment interdire en France ou au Canada les sites négationnistes qui sont licites aux états-Unis ? Il importe de s’abstraire du cadre national, et j’admets la difficulté de l’exercice, pour penser la résolution de nombreux conflits et, de manière plus générale et, sans doute plus importante encore, la place de l’individu dans le jeu international contemporain.

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À propos de l'auteur

Karim Benyekhlef

Karim Benyekhlef est directeur scientifique du CÉRIUM (Centre d’études et de recherches internationales de l’université de Montréal) depuis juin 2009. Professeur à la faculté de droit de l’université de Montréal depuis 1989, il est détaché au Centre de recherche en droit public (CRDP) depuis 1990, dont il assure la direction depuis 2006. Membre du Barreau du Québec depuis 1985, il a exercé au sein du ministère fédéral de la Justice de 1986 à 1989. Ses champs d’enseignement et de recherche sont le droit des technologies de l’information, le droit constitutionnel (droits et libertés de la personne), le droit international, la théorie et l’histoire du droit. Karim Benyekhlef a fondé en 1995 la revue juridique électronique Lex Electronica. Il est également l’instigateur des premiers projets de règlement en ligne des conflits (Projet CyberTribunal, 1996-1999, eResolution, 1999-2001, ECODIR, 2000). Il a aussi participé à l’élaboration de programmes de bonne gouvernance en Afrique et dans les Caraïbes (Agence canadienne de développement international, Nations unies et Commission européenne). Il est l’auteur, avec le professeur Fabien Gélinas de la faculté de droit de l’université McGill, de l’ouvrage paru en 2003 aux Éditions Romillat (Paris) Le Règlement en ligne des conflits. Enjeux de la cyberjustice. Il a également publié en 2008 aux Éditions Thémis (Montréal) Une possible histoire de la norme. Les normativités émergentes de la mondialisation, pour lequel il a obtenu le prix de la Fondation du Barreau du Québec en 2009.