A qui profite le clic ? de Judith Rochfeld et Valérie-Laure Benabou, Odile Jacob 2015

Si Facebook propose de renseigner les cases « loisirs » ou « opinions politiques », c’est dans le but de placer une page de publicité correspondant aux affinités d’une « cible » ou pour capitaliser ces données en les vendant à une autre entreprise. Les Cookies, fragments de code conservant la mémoire des faits et gestes de chacun sur Internet, sont cachés à chaque étape de la navigation. Les comportements sont répertoriés et suivent les utilisateurs lors de leurs navigations ultérieures. Alors qu’Internet est vanté comme l’univers de la gratuité, son modèle d’affaire est en réalité le data to value : « rassembler les informations numériques laissées dans le sillage de la navigation ; réaliser des socio types des internautes ; les cribler de manière permanente de messages publicitaires pour, ultimement, déclencher le clic d’achat. ». C’est à partir de ce constat que Judith Rochfeld (Professeur de Droit privé et sciences criminelles à l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne) et Valérie-Laure Benabou (Professeur de Droit privé à l’Université de Versailles–Saint-Quentin-en-Yvelines et chercheuse au Laboratoire sur le Droit des affaires et des nouvelles technologies) introduisent leur ouvrage « A qui profite le clic ? » paru en mai 2015 aux éditions Odile Jacob. Le profit, poursuivent-elles, échappe aux créateurs de contenus, les internautes ne touchent rien sur les utilisations de leurs données, pas plus que les collaborateurs d’œuvres contributives. Ce sont d’autres acteurs, tels les moteurs de recherche, qui « s’y taillent la part du lion. ». On assiste à une « lutte pour le contrôle et le partage de la valeur ».

Traditionnellement, une personne produit de la valeur par sa force de travail ou par le résultat de sa création. Sur la toile, elle génère une nouvelle source de valeur : les informations sur ses préférences. Quelle est la valeur de ces données ? Qui en profite ? « La plupart des individus n’ont même pas conscience que ces données constituent la véritable contrepartie de la gratuité de la vie sociale dont ils sont devenus les captifs consentants» constatent les auteurs. La production de valeur sur Internet vient aussi des créateurs d’œuvres et de leur diffusion. La frontière entre auteur et public, entre professionnel et amateur s’estompe. Les individus sont des sources passives et actives de contenus : ils les reçoivent, les commentent, les modifient. Parfois, c’est même une communauté qui s’instaure, phénomène défiant la perception traditionnellement individualiste de la création. Les auteurs relèvent très justement que la modification du statut de ces nouveaux acteurs du numérique et les nouvelles formes d’économie participative sont difficilement saisissables par le droit « traditionnel ». Cette configuration a fait émerger de nouveaux intermédiaires pour le stockage et le transport de l’information. Avec environ 96 % des parts de marché des moteurs de recherche en France, « lorsque Google éternue, le monde numérique s’enrhume ». Là encore, la réponse du droit tarde à venir pour réguler ces acteurs et leurs comportements. Ceci s’explique par : la timidité des autorités de concurrence, les blocages législatifs liés à l’incompréhension des pouvoirs publics et le lobbying. D’où la conclusion de Judith Rochfeld et Valérie Benabou : « la réflexion doit s’accélérer tant il est nécessaire de repenser le droit à l’aune des valeurs qu’il lui appartient de défendre et qui ne peuvent être abdiquées sur l’autel du contexte technologique. Reste à savoir comment faire. ».

Noms, dates de naissance, adresse, photographies… Ce « rattachement » à la personne exclut-il que les données soient des biens ? Dans la négative, qui en est l’heureux propriétaire ? Les personnes semant leurs données ? Les acteurs de l’économie numérique procédant au traitement ? Car l’acquéreur ne peut exploiter les données que si elles lui sont transmises sur un support pérenne et techniquement opérationnel. Or, le « fichier numérique » reste un objet non identifié par la sphère juridique. Cette « enveloppe logique permettant de présenter un contenu informationnel et de le rendre accessible par les mécanismes de lecture », peut-elle faire l’objet d’une propriété ? La propriété du contenant peut-elle s’ajouter à celle du contenu (les données) ou s’en distinguer ? Au profit de qui ? A l’instar de la différence reconnue en droit d’auteur entre support et œuvre, il paraît possible pour les auteurs séparer au sein de l’objet fichier les contenus et le contenant. Qui serait alors reconnu propriétaire du fichier ? En téléchargeant un contenu ITunes, qui en est le propriétaire ? ITunes ? Le créateur ? L’auteur du téléchargement ? Dans les faits, c’est la plateforme de distribution et ses conditions générales d’utilisation (CGU) qui déterminent les droits de chaque partie. « Cette solution ne répond pas aux objectifs d’équilibre et de justice censés irriguer le droit. Il s’agit (…) d’organiser un écosystème juridique respectueux des intérêts respectifs des acteurs économiques et de la société en général » expliquent-elles. La plupart des Etats s’évertuent à faire respecter les droits d’auteur sur la toile en multipliant les textes. La surenchère se révèle assez vaine : le succès semble « inversement proportionnel au durcissement des sanctions ».

En réponse à ces difficultés, l’ouvrage présente les mesures visant à régir le double phénomène de production éclatée de valeur et de sa restitution organisée autour de grands intermédiaires.

Concrètement, les deux auteurs proposent :

1 / De renforcer la connaissance des contenus numériques et la transparence de leurs usages de façon à ce que chacun puisse les contrôler. A cet égard, depuis 2011, les internautes européens doivent être informés de la pose de cookies mais ils poursuivent leur navigation en cliquant, le plus souvent sans comprendre, sur une case placée au pied d’un texte interminable. Par ailleurs, la simplification de la présentation du contrat s’impose. Plus novatrice est l’idée d’une obligation pour les moteurs de recherche de permettre à l’utilisateur d’avoir accès à un Internet standardisé, neutre. L’utilisateur devrait se voir proposer un onglet avec des résultats non dépendants de son historique de navigation, l’objectif étant de lui permettre de « mesurer l’intérêt de la personnalisation des résultats » et de savoir s’il est rentable d’offrir ses données en échange du service.

2 / D’offrir à l’internaute un droit à l’effacement cyclique de ses données (Proposition formulée par le Conseil national du numérique). Au-delà d’une certaine durée, l’utilisateur pourrait demander la suppression de ses données sur une plateforme, voie vers laquelle s’engage le droit européen depuis que la CJUE a consacré un droit à oubli numérique sur les résultats Google (A ce sujet, lire “L’arrêt Google spain : Un tournant pour le droit à l’information ?“).

Les rapports de forces en présence étant déséquilibrés, seule l’organisation collective des individus peut faire face à la puissance des grands opérateurs. Judiciairement, les actions collectives en France devraient pouvoir porter sur des dommages immatériels et être davantage encouragées à l’échelon européen.

Le partage équitable de la valeur à l’ère numérique appelle de nouvelles solutions juridiques. Le livre apporte finalement une réflexion sur les instruments susceptibles de diminuer les asymétries de l’univers numérique : entre la multitude des producteurs et la  concentration des opérateurs, entre l’intérêt individuel des personnes à déterminer le degré d’exposition de leur trace et l’intérêt économique du traitement de ces données. Les auteurs synthétisent ainsi les voies en cours d’exploration pour résoudre ces délicates équations. « Conjuguées, ces initiatives devraient permettre de poser les termes d’un échange plus équilibré entre les nains et les géants et d’une concurrence loyale entre les opérateurs. »