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Déjà en 2010, dans une très médiatique décision rendue dans l’affaire Morrison, la Cour suprême des États-Unis avait commencé à limiter la portée de sa jurisprudence sur l’application extraterritoriale des lois fédérales relatives aux valeurs mobilières. Il s’agissait de contrer les excès observés à l’occasion de class actions contre des émetteurs non américains. Avant la décision Morrison, l’application de ces lois hors des États-Unis se fondait sur un critère de localisation de l’effet d’un acte (effects test). S’il était démontré qu’un acte commis hors des États-Unis avait des conséquences aux États-Unis, alors les lois américaines pouvaient s’appliquer. C’est ainsi que des actionnaires américains ayant acquis en bourse, hors des États-Unis, des actions de sociétés non américaines, pouvaient poursuivre en justice ces sociétés sur le fondement des lois américaines de protection des investisseurs, en invoquant le fait qu’ils subissaient des pertes sur leur investissement et que ces pertes étaient la conséquence (l’« effet ») d’actes commis à l’étranger. Qui plus est, ces actionnaires ont souvent pu utiliser les procédures de class action dans ces litiges, ce qui en pratique augmentait très significativement le montant des dommages et intérêts réclamés et le risque pour les sociétés visées.

Cette jurisprudence américaine a été la source de conflits récurrents avec d’autres États, qui considéraient que les questions concernant les sociétés ayant leur siège sur leur territoire et les cessions de titres qui y ont lieu ne devaient pas être du ressort des tribunaux américains, dès lors qu’aucun intérêt légitime des États-Unis n’était en cause.
Dans sa décision Morrison, la Cour suprême avait rejeté cette approche en décidant que, sauf disposition expresse contraire des lois fédérales américaines, on doit présumer que le législateur américain n’a eu pour intention que de réglementer des actes commis aux États-Unis. Par conséquent, pour ce qui est des lois relatives aux valeurs mobilières, on estime désormais qu’un actionnaire ne peut poursuivre une société émettrice aux États-Unis que si les actions en cause sont cotées ou ont été acquises aux États-Unis.
C’est sur le fondement de cette décision que plusieurs class actions dirigées contre des sociétés non américaines (telles que Société Générale et Vivendi) ont été rejetées.

Cette même décision avait également ouvert la voie à une limitation de l’application extraterritoriale des lois américaines dans d’autres domaines. Par exemple, en 2012, la Cour suprême a décidé dans l’arrêt Kiobel que la loi américaine sur la responsabilité envers les étrangers (Alien Tort Statute) – qui donne un droit à réparation aux victimes étrangères de certains manquements aux droits de l’homme – n’a pas vocation à s’appliquer aux actes commis en dehors des États-Unis.
Mais même pour ce qui a trait aux valeurs mobilières, la décision Morrison laissait au moins deux questions en suspens. Premièrement, elle n’indiquait pas si le pouvoir du procureur fédéral d’enclencher des poursuites pénales en cas de violation des lois américaines de protection des investisseurs était, lui aussi, réservé au cas où l’acte illicite était commis aux États-Unis. Deuxièmement, elle ne précisait pas selon quels critères on devait déterminer concrètement si un « achat » d’actions avait eu lieu aux États-Unis ou à l’étranger.
Dans une décision cruciale publiée le 30 août 2013 dans l’affaire United States c. Vilar, la cour d’appel du Second Circuit de New York a rendu une décision qui apporte une réponse à ces deux questions. Cette décision n’est pas définitive, car la Cour suprême ne s’est pas encore exprimée, mais on sait que les décisions de la cour d’appel du Second Circuit de New York font souvent jurisprudence, surtout dans les affaires relatives aux valeurs mobilières, ce qui rend cette décision importante.

Concernant la portée extraterritoriale de la loi américaine, il semblait aller de soi que la limitation adoptée par la Cour suprême dans l’affaire Morrison s’appliquait également à la loi pénale. Or, dans l’affaire Vilar, le procureur fédéral a estimé au contraire que les poursuites pénales ne doivent pas être soumises aux mêmes limitations, car elles ne tendent pas aux mêmes objectifs que les procédures civiles. Il a fait valoir en substance que le but des class actions civiles est d’indemniser les victimes, lesquelles peuvent aussi poursuivre la société émettrice dans le pays où les actions sont émises si elles ne peuvent obtenir réparation aux États-Unis. Il n’en va pas de même en cas d’action pénale, dont le but est de protéger les intérêts américains et de décourager les actes illicites, tels que les fraudes, qui peuvent nuire à ces intérêts. Le procureur affirme donc fortement que cet objectif exige une application plus large et plus souple du principe d’extraterritorialité.

La cour d’appel n’a pas suivi l’argument du procureur fédéral. Sa décision affirme qu’une personne physique ou morale ne peut être accusée de violation des dispositions pénales des lois américaines de protection des investisseurs (en matière de fraude en particulier) que lorsque ces lois sont applicables à l’acte reproché, et cela en suivant les mêmes principes que ceux posés dans l’affaire Morrison. On arrive ainsi à une identité de critère en matière civile et en matière pénale, ce qui est nouveau et rassurant pour les émetteurs non américains et leurs dirigeants.

Quant à la seconde question – comment déterminer le lieu d’une cession d’actions, afin d’établir si les lois américaines lui sont applicables –, la cour d’appel s’est concentrée sur la localisation physique des parties au moment où elles ont conclu un contrat de cession. Elle affirme qu’« une transaction interne [à laquelle les lois américaines relatives aux valeurs mobilières sont applicables] est réalisée quand le cessionnaire a contracté aux États-Unis l’engagement irrévocable d’acheter et de payer pour une valeur mobilière, ou […] que le cédant a contracté aux États-Unis l’engagement irrévocable de livrer une valeur mobilière… »
Si ce critère peut fonctionner facilement pour les cessions de titres cotés sur un marché américain, les cessions hors marché nécessiteront une analyse plus fine de la situation exacte des parties au moment de la conclusion du contrat de cession. C’est ce qu’a fait la cour d’appel dans la décision Vilar, pour conclure qu’au moins certaines des opérations sur titres pour lesquelles le procureur avait ouvert des poursuites avaient eu lieu aux États-Unis, et que par conséquent la loi pénale américaine était applicable.

En Europe notamment, on n’a pas fini de tirer les conséquences des arrêts Morrison et Vilar sur les mesures de prudence que les émetteurs et leurs dirigeants devraient adopter pour rester hors d’atteinte des lois américaines. Quoi qu’il en soit, après la décision Morrison, justement présentée comme un bouleversement empêchant l’application d’importantes lois américaines à des actes commis hors des États-Unis, une jurisprudence moins restrictive pour les poursuites pénales comme le demandait le procureur fédéral aurait pu provoquer une grande confusion et de nouveaux conflits avec d’autres pays. En clarifiant le cas des poursuites pénales, l’arrêt Vilar a écarté ce risque.
On souligne que le barreau de New York est intervenu devant la cour d’appel en tant qu’amicus curiae pour s’opposer à la position du procureur fédéral, et en proposant la solution qui a été finalement adoptée.