Le 18 avril 2017, le Centre de Droit de la Dette (IRJS) présentait « L’Etat français peut-il ne pas rembourser sa dette? Libres échanges sur les conséquences juridiques d’un défaut français » avec la participation des professeurs Mathias Audit, François-Xavier Lucas, Philippe Stoffel-Munck et Thierry Revet.

La question de la dette est un sujet particulièrement d’actualité depuis au moins trente ans, particulièrement mis en lumière par l’élection présidentielle française au cours de laquelle certains candidats envisagent de ne pas rembourser la dette ou de la renégocier notamment via la révision des traités européens voire la sortie de l’euro.

L’analyse juridique des dettes souveraines est en règle générale assez limitée, le principe Too big too fail expliquant cela, ou la solution politique constituant le recours permettant de passer outre la question juridique. Ce qui demeure improbable pour les pays souverains de l’OCDE est le défaut de paiement mais il reste possible que la souveraineté soit mise en avant pour jouer sur la monnaie nationale (Sachant notamment que les neufs dixièmes de la dette française est soumise au droit français). Il est flagrant de constater que la documentation relative à l’émission des bons du trésor est très mince et soulève de nombreuses questions. Est-ce que la dette souveraine est une dette de droit privé ou de droit public ? Est-ce une dette contractuelle ? Dans la loi sapin il est question de la dette d’Etats étrangers mais non de la dette française. En ce qui concerne cette dernière, il s’agit de savoir vers quelle juridiction il serait possible de se tourner : Un juge français ? Le CIRDI ? La CEDH ? Si un juge ou un arbitre est trouvé, quels seraient les mécanismes à mettre en œuvre ?

La dette est supervisée par le ministre des finances et est obligatoire, ce qui engendre deux constats : tout d’abord elle entraîne la création d’un marché secondaire, impliquant qu’elle soit liquide et négociable. Ensuite, ses détenteurs sont plus variés que si elle était banquaire : il y a des compagnies d’assurance, des banques centrales étrangères, des fonds de pension, des personnes physiques, etc. N’importe qui dans le monde est susceptible d’acquérir de la dette française (60% est détenue par des non-résidents). L’Etat français ne connaît pas précisément qui sont ses créanciers. Depuis les années 80, les titres ont été standardisés. Il existe les bons du trésor à intérêt annuels (qui s’arrêtent en 2017), les bons du trésor à taux fixe et les OAT (Qui durent entre 2 et 50 ans qui sont pour la plupart à taux fixe). Depuis 1985, l’adjudication se fait au prix demandé : les offres qui ont le taux le plus élevé sont distribuées en premier. D’autre part, l’adjudication n’est pas ouverte. Seules en effet les Spécialistes Valeur du Trésor peuvent y prétendre et se comptent actuellement au nombre de 16. Ces SVT assurent la gestion du marché secondaire délégué par l’Etat français. Si il y a défaut de paiement, que se passe t-il au niveau contractuel ? Les OAT ont une nature contractuelle, or les prix variant entre les souscripteurs, les contrats sont variables, ce qui peut poser des difficultés. D’autre part, il n’y a pas en France de contrat concernant les émissions. Se pose donc la question de trouver les conditions financières de ces émissions. Il se trouve que c’est dans des arrêtés que l’on retrouve ces conditions financières. En revanche, on n’y retrouve pas de conditions juridiques, notamment concernant le défaut. Le lien contractuel existe mais il n’est pas formalisé. L’Etat français émet cependant ces émissions sous son propre droit, ce qui n’est pas le cas de certains pays comme la Grèce ou l’Argentine. C’est donc en droit français qu’il faut trouver le régime juridique applicable. Or il se trouve qu’il n’y a pas de régime juridique spécifique pour les émissions obligatoires garanties par l’Etat (excepté des clauses d’action collectives que l’on retrouve dans les textes réglementaires). Du point de vue de l’Etat, les émissions pourraient être modifiées par le pouvoir règlementaire. Techniquement, il est donc possible d’y mettre un terme par voie règlementaire. Le défaut peut donc être constaté par une juridiction française dans la mesure où elle appliquerait le droit français. Devant une juridiction supranationale ce serait sûrement différent, par exemple en invoquant la défense des investisseurs devant un tribunal arbitral. La détention d’un titre obligatoire d’Etats étrangers peut permettre d’enclencher une telle procédure. 60 % des porteurs étant non-résidents, il est probable qu’un certain nombre bénéficie d’une protection des investissements. Si l’Etat souverain voulait modifier le contrat d’émission, il serait plus légitime que cela se fasse par la loi que par arrêté, via le pouvoir régalien. C’est peut-être le bémol que l’on peut émettre par rapport à l’émission de bons du trésor comme relevant du droit privé. Il reste en effet possible pour une des deux parties contractantes de modifier les termes du contrat. Elle ne permet cependant pas relever du droit public dans la mesure notamment où elles ne relèvent pas d’une mission d’intérêt général (Du moins directement).

Est-ce qu’il pourrait y avoir un recours des détenteurs des obligations devant la CEDH ? L’arrêt Mamatas de la CEDH du 21 juillet 2016 est un arrêt qui est ici très intéressant. Les créances étant des biens, peut-on considérer qu’un défaut de paiement ou une restructuration de la dette est une atteinte aux biens ? Dans quelle mesure cette atteinte pourrait être considérée comme légitime ? La CEDH considère que les créances sont des biens. Lorsque l’on considère l’arrêt Mamatas, la CEDH estime que les détenteurs sont protégés et doivent être remboursés, mais elle considère cependant que le risque de la fluctuation des prix induit par les marchés est équivalent au risque que l’Etat décide de restructurer sa dette. En témoigne le paragraphe 94 de l’arrêt : «  94. La Cour estime par ailleurs que, contrairement à ce qu’affirment les requérants, la modification des titres sélectionnés, telle qu’organisée par la loi no 4050/2012 et les actes ministériels litigieux, ne peut être considérée comme une « privation de propriété » au sens de l’article 1 du Protocole no 1. En effet, en acquérant des obligations, les requérants ont fait un investissement dont la valeur aurait pu fluctuer en fonction des aléas des marchés et de la situation économique de l’Etat émetteur. La Cour rappelle à cet égard que dans les affaires Thivet c. France ((déc.), no 57071/00, 24 octobre 2000), Bäck c. Finlande (no 37598/97, 20 juillet 2004), Lobanov c. Russie (no 15578/03, 2 décembre 2010) et Andreyeva c. Russie (no 73659/10, 10 avril 2012) qui impliquaient aussi des baisses drastiques des créances des requérants, la Cour a appliqué la première phrase du premier paragraphe de l’article 1. Elle estime que la même approche doit être suivie en l’espèce. En d’autres termes, la modification des titres sélectionnés s’analyse en une ingérence qui relève de la première phrase de cet article. Cette qualification n’affecte pas les garanties accordées aux requérants par cette disposition, quelle que soit la norme applicable, étant donné que la deuxième et la troisième normes contenues dans cet article s’interprètent à la lumière du principe consacré par la première qui s’exprime dans la première phrase du premier alinéa (voir, parmi beaucoup d’autres, Iatridis c. Grèce [GC], no 31107/96, § 55, CEDH 1999-II)[1] » Le risque est donc ici pris en compte par la CEDH, mais aussi le contexte dont on ne peut pas dire que le cas grec soit similaire au cas français. D’autre part, des mesures légales ou règlementaires qui avaient pour objectif de réduire les créances étaient relatifs à une ingérence possible dans la propriété. L’ingérence doit être prévue dans la loi et être claire. Pour qu’elles ne soient pas stigmatisées, il faut qu’elles répondent à un but légitime, or la CEDH considère que la marge d’appréciation des Etats est large dans la mesure où ils sont les plus à même d’appréhender leur société. Le point fondamental étant que l’atteinte aux biens ne soit jamais plus importante que les buts fixés par l’Etat en termes d’intérêt général (Principe de proportionnalité).

[1] CEDH, Cour (Première Section), 21 juill. 2016, n° 63066/14;64297/14;66106/14. Lire en ligne : https://www.doctrine.fr/d/CEDH/HFJUD/CHAMBER/2016/CEDH001-164969

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À propos de l'auteur

Édouard Jourdain

Ancien élève de Sciences Po Grenoble, Edouard Jourdain est docteur en études politiques de l’EHESS où il a soutenu en 2011 une thèse sur la guerre et le problème théologico-politique, qui interroge l’héritage de Karl Marx et de Carl Schmitt. Spécialiste de Proudhon, Il a publié entre autres Proudhon, Dieu et la guerre (l’Harmattan, 2006) et Proudhon, un socialisme libertaire (Michalon, 2009). Après avoir enseigné le droit constitutionnel à Paris XI et travaillé au CICDE (Centre Interarmées de Concepts, Doctrines et Expérimentations), il est actuellement secrétaire de rédaction de Conventions, initiative conjointe de l’IHEJ et du Ministère des affaires étrangères sur le droit dans la mondialisation. Parallèlement, Edouard Jourdain continue ses recherches en philosophie politique.