Quelle est la définition juridique de l’entreprise ? à qui appartient celle-ci ? Répondre à ces questions permettrait peut-être d’avancer vers la résolution de problèmes contemporains et notamment celui de la crise financière. Pour commencer, peut-on dire de l’entreprise qu’elle est à part entière un objet juridique ?

Oui, l’entreprise est un objet juridique, elle est même tellement au cœur du droit qu’elle n’a paradoxalement pas de définition positive, notamment pour des raisons historiques. Avant la Révolution française, nous sommes dans une société qui n’est pas individualiste mais dans une société de corps, avec un système où l’on n’imagine pas que l’intérêt individuel puisse être le moteur de l’économie. Il existe en revanche des intérêts collectifs, qui s’expriment dans le cadre de la société corporative. On assiste ensuite à une montée de l’individualisme, qui va contribuer à la Révolution française, faisant table rase et opérant des distinctions nettes entre l’état, la loi et la société civile composée d’intérêts privés. L’entreprise n’est pas pensée à cette époque, d’une part parce qu’elle n’est pas encore très visible, car la révolution industrielle n’a pas encore eu lieu, et d’autre part parce que la conception de l’état d’alors n’intègre pas la notion de corps intermédiaire.

Le droit pense alors avant tout les relations interindividuelles, qu’il s’agisse du contrat de travail, du droit de propriété, mais il ne pense pas le collectif…

En effet, il ne le pense pas mais il va devoir le faire par un succédané qui est celui de la personnalité morale de la société commerciale. D’ailleurs, la confusion est généralisée dans le vocabulaire entre les notions d’« entreprise » et de « société », alors que les deux mots correspondent à des choses radicalement différentes. La notion de société est déjà dans le Code civil de 1804. Mais c’est avec le Code de commerce de 1807 que la société par actions fait son apparition. Sa formation, cependant, exige le suivi d’une procédure extrêmement complexe : des enquêtes sont faites sur les actionnaires, sur les dirigeants, sur le projet d’entreprise, et il faut un décret en Conseil d’état pour qu’une société par actions puisse être créée. On considère que la limitation de la responsabilité de l’actionnaire est en totale contradiction avec une société libérale, mais on accepte d’accorder ce qui est estimé comme un privilège, en l’occurrence la limitation de responsabilité, à condition qu’il existe un intérêt public pour ce faire. Tout projet entrepreneurial qui ne fait pas apparaître un projet public est refusé (exergue). Signalons au passage que c’était la même chose dans les autres droits, y compris en Angleterre et aux états-Unis. L’idée qu’une société par actions puisse appartenir à la seule sphère du droit privé, du droit de l’autonomie, aurait alors été perçue comme totalement saugrenue.

Nous en sommes bien loin maintenant que nous sommes rentrés dans un système mondialisé où les entreprises sont des entités qui organisent l’irresponsabilité.

Tout à fait, et la libéralisation progressive du droit des sociétés a résulté de la concurrence entre états pour offrir aux entreprises un droit favorable. Nous pouvons même dire que la mondialisation découle de cette concurrence et de cette libéralisation des sociétés par actions. Il y a deux systèmes au sein desquels cette libéralisation s’est produite : le premier, ce sont les états-Unis. Le droit des sociétés y est en effet un droit des états fédérés. Chacun des cinquante états est souverain et a son propre droit des sociétés. Le pays dans son ensemble fonctionne comme une sorte de marché commun, où il est possible pour une société créée dans un état d’opérer sur le territoire d’un autre. Il a donc été facile, dès l’origine, pour les acteurs privés de mettre les états en concurrence pour obtenir un droit des sociétés plus souple. On sait qu’au bout du compte, c’est l’état du Delaware qui a gagné la course. À partir de ce phénomène, il existe un courant de pensée qui va soutenir que la concurrence entraîne une course vers le haut, et que la concurrence des systèmes juridiques mènera au système juridique le plus efficace ; il existe cependant un courant opposé qui considère, lui, que c’est l’exact inverse qui se produit…

Le second système au sein duquel la libéralisation s’est produite est l’Europe, tout d’abord avec l’Angleterre, pourtant au début très réticente en raison de la bulle des mers du Sud (South Sea Bubble) en 1719-1720. Cette crise a entraîné une vive réaction du législateur qui a criminalisé la constitution de sociétés par actions, jusqu’à très tard. Mais l’économie anglaise se développant plus rapidement que les autres, le droit de la société par actions s’y est développé en premier. Puis, le libre-échange va emboîter le pas avec le traité Cobden-Chevallier de 1860. Les entreprises continentales demandèrent alors à bénéficier des mêmes instruments juridiques que leurs concurrents anglais. En une dizaine d’années (les Français en 1867, les Allemands en 1873), le virage est pris… Cette concurrence a abouti très vite à la concentration de capital et à la formation de grandes entreprises qui, bénéficiant de ces capitaux, ont pu se développer en tant que grands groupes humains ; mais en n’ayant aucune existence juridique en tant que groupe, en tant qu’ensemble devant prendre en compte les intérêts de chacun dans les décisions prises.

Il y a eu une certaine accélération ces dernières années autour de la notion d’actionnariat, avec l’accent mis sur le fait que l’entreprise appartient exclusivement aux actionnaires…

Cela date d’une une quarantaine d’années, avec le développement de la « théorie de l’agence » : les actionnaires sont posés comme propriétaires de l’entreprise et les dirigeants sont alors leurs simples « agents ». Il existe pourtant une grande différence entre une société commerciale et une entreprise. L’entreprise est une organisation, elle est composée d’individus, elle a une histoire, etc. En tant qu’ensemble elle n’a pas à proprement parler d’existence dans le droit libéral, ce n’est pas une personne morale. Ce qui lui permet d’exister dans le système juridique, ce sont les sociétés commerciales. Ce sont elles qui permettent de concentrer le capital en émettant des titres financiers ; ce sont elles qui sont cocontractantes avec les salariés, qui contractent avec des sous-traitants ; qui émettent des licences, etc. L’ensemble des contrats grâce auxquels la vie juridique peut fonctionner sont conclus – pour les plus importants d’entre eux – avec des personnes morales qui permettent à l’entreprise de vivre. Mais l’entreprise en tant que telle n’existe pas en droit. Pour cette simple raison, il n’est pas possible pour les actionnaires d’en être propriétaires. On ne peut pas être propriétaire de quelque chose qui n’existe pas juridiquement. Les actionnaires sont propriétaires des actions qui sont émises par les sociétés commerciales qui servent de support juridique aux entreprises, mais entre être propriétaire d’un titre financier émis par une personne morale et être propriétaire de l’organisation que le capital ainsi concentré permet de créer, il y a un raccourci considérable. Dans la théorie du droit, on peut estimer que l’entreprise existe en tant qu’ordre juridique, dans la mesure où elle produit ses propres normes et est au-delà des personnes physiques au travers desquelles elle vit. Prenons un cas comme Renault. Cette entreprise existe depuis plus d’un siècle, et évidemment aucun des actionnaires, des salariés ou des dirigeants n’est toujours là. Pourtant, il y a une culture Renault, une continuité de l’entreprise Renault et une normativité interne qui peut être analysée du point de vue de la théorie du droit comme une production par l’entreprise Renault de son propre droit.

Vous dites que ces entreprises, et c’est encore plus vrai avec la mondialisation, sont des ordres juridiques autonomes qui sont en concurrence avec les autres ordres juridiques autonomes que sont les états. Alors qu’au Moyen Âge l’économie était encastrée dans un territoire, aujourd’hui la mondialisation déterritorialise l’économie.

Tant que nous avions un système juridico-économique relativement fermé, la concurrence entre les ordres juridiques des entreprises et celui de l’état pouvait se conclure par la victoire de l’ordre juridique de l’état. Tant que l’on n’avait pas de législation sur la durée du temps de travail, par exemple, l’entreprise décidait elle-même du temps que travaillerait le salarié. Mais, suite à des luttes politiques, des lois furent imposées de l’extérieur à l’entreprise, qu’il s’agisse de la durée du temps de travail, du règlement intérieur, etc. On peut donc analyser les relations entre l’entreprise et l’état comme des relations d’ordres juridiques en concurrence, avant même la globalisation. C’est avec la financiarisation couplée à la globalisation que cette concurrence apparaît de manière très visible. Avec la financiarisation, on a mis en place des systèmes de gouvernance d’entreprises, qui ne sont pas du tout orientés vers la création de la valeur ajoutée, de « vraie valeur », mais vers la création de « valeur pour l’actionnaire ». Les systèmes comptables ne considèrent pas la totalité des coûts générés par les décisions ; c’est ce que les économistes appellent les « externalités négatives ». Donc, si des décisions entraînent des coûts qui sont supportés par la collectivité ou par l’environnement naturel, et que ne sont pris en considération dans la comptabilité qu’une certaine catégorie de coûts, on peut se retrouver avec des bénéfices sans qu’il y ait eu véritablement de création de valeur. Mais la globalisation vient affecter la capacité des états d’imposer des normes correctives aux entreprises, les forçant à internaliser ces coûts, car elles peuvent toujours « délocaliser ».

Dans la philosophie libérale du droit, chacun est responsable de son acte, or ici précisément, à travers l’entreprise, il existe une dérogation à cette responsabilité…

Oui, mais cela a du sens d’accorder la responsabilité limitée aux actionnaires pour faciliter la concentration du capital dont l’entreprise a besoin pour se développer. Cela a entraîné beaucoup de choses bénéfiques, comme le développement économique, l’internationalisation de l’économie, la diffusion du savoir ou la création de nouveautés. Ce qui est absurde, en revanche, c’est de tirer de la propriété des actions un principe de propriété sur l’entreprise. Un propriétaire est responsable de ses choses et des dommages qu’elles peuvent occasionner ; or, l’actionnaire n’est pas responsable des dommages causés par l’entreprise. Au-delà, les actionnaires n’ont même pas nécessairement intérêt à ce que l’entreprise perdure si l’occasion leur est donnée de faire des profits en la faisant disparaître. Il n’existe pas nécessairement, entre les actionnaires et les salariés ou dirigeants d’entreprise, de communauté véritablement partagée. Aujourd’hui, avec la responsabilité sociale des entreprises, certains tentent de recréer la responsabilité qui manque. Le problème est qu’ils le font en restant dans le cadre d’analyse du droit positif qui ignore l’entreprise et son rôle central dans le système juridique et politique. Or, la globalisation bouleverse l’ensemble de l’ordonnancement juridique et le cadre d’analyse positif est très largement insuffisant. C’est cela le vrai défi posé par la globalisation. Le relever impose d’avoir une meilleure compréhension de l’évolution du droit et de son impact sur la gouvernance dans la longue durée.

Lien vers le blog de Jean-Philippe Robé sur le thème de l’entreprise et la globalisation.

Recommandez à vos amis
  • gplus
  • pinterest

À propos de l'auteur

Jean-Philippe Robé

Avocat aux Barreaux de Paris et de New-York, spécialiste en droit des affaires internationales, et titulaire d'une triple formation en droit français (Université de Lyon III), en sciences juridiques ( Docteur de l'Institut universitaire européen de Florence) et en droit américain (Master of Laws de l'Université du Michigan-Ann Arbor).