Entretien avec Marie-Angèle Hermitte et Benjamin Coriat réalisé dans le cadre de l’émission Le Bien Commun, sur France Culture, le 10 novembre 2009.

pillsAntoine Garapon : Le droit à la santé est désormais reconnu par un droit de l’homme. Mais les conditions d’exercice de ce droit passent notamment par un accès égal au médicament, qui dépend à son tour d’un difficile équilibre entre le droit de propriété intellectuelle sur les médicaments, et l’accès des malades aux traitements dont ils ont besoin. Cet équilibre engage donc à la fois les rapports Nord-Sud et des droits complexes. Pourriez-vous nous présenter les différentes facettes de cette question de l’accès aux médicaments aujourd’hui ?

Benjamin Coriat : La question de l’accès aux médicaments a été saisie dans deux visions conflictuelles : se sont opposées une vision de « santé publique », qui préconisait un accès aux médicaments pour le plus grand nombre et à moindre coût et donc la non brevetabilité des médicaments, et une vision « propriétaire », qui voulait faire entrer le médicament dans le droit des brevets.

En France, c’est la première vision qui a longtemps été dominante. Rappelons que dans notre pays, de 1844 à 1968, il n’existait pas de brevet sur les molécules thérapeutiques, précisément au motif qu’il fallait faciliter l’accès des médicaments au plus grand nombre. En France – comme au demeurant dans les autres pays développés –, ce n’est que récemment que la propriété intellectuelle sur les médicaments s’est mise en place. Et elle ne l’a été qu’accompagnée de fortes exceptions (notamment la possibilité de promouvoir des licences obligatoires permettant de produire sans autorisation préalable du détenteur de brevet). Les pays du Sud, jusqu’en 1994, avaient le libre choix du régime de propriété intellectuelle (PI) à établir dans leur pays, et ont massivement opté pour introduire dans leurs lois de PI, le droit à la copie des médicaments brevetés au Nord. Ces copies licites – désignées comme des « génériques » – ne pouvaient évidemment circuler que dans l’espace du Sud, mais elles permettaient un accès à des médicaments de qualité à bas coût. Longtemps, et jusqu’en 1994, nous étions donc en présence d’un double marché : celui du Nord où circulaient des médicaments brevetés, et celui du Sud où les copies pouvaient légalement circuler.

1994 marque un véritable tournant : pour la première fois dans l’histoire, dans le cadre des accords de l’OMC, la propriété intellectuelle est introduite dans les accords de commerce international. On signe alors les Accords sur les droits de propriété intellectuelle liés au commerce (ADPIC) suivant lesquels les pays signataires (dont évidemment un grand nombre de pays du Sud) s’engagent dans leur quasi-totalité d’ici 2005, et 2011 pour les plus pauvres, à introduire dans leur pays des protections pour les médicaments comparables à celles des pays du Nord. Il s’agit alors de créer un espace unique, normalisé vers le haut, correspondant à des niveaux de développement qui ne sont pas du tout ceux du Sud.

Les limites de cet accord sont très vite apparues, notamment en ce qui concerne le Sida. Car en pratique cet accord se traduisait par un renchérissement brutal et spectaculaire du prix des médicaments distribués au Sud. Dès 2001, au sommet de Doha, sous la pression des pays du Sud, on a donc cherché à assouplir la rigueur des accords de 1994. Une « déclaration » du conseil des ADPIC pose en effet « que rien dans les ADPIC ne doit s’opposer au traitement des malades » dans les pays du Sud. Comme on le verra, cette déclaration n’a pour autant pas mis fin aux problèmes.

Marie-Angèle Hermitte : C’est un bon résumé. Ce qui est frappant en fin de compte c’est que l’accord de 1994, qui a eu des conséquences catastrophiques, notamment au Brésil qui soignait très bien sa population auparavant, n’a pas marché. Très rapidement, on a abouti à une réaction qui n’a pas encore déployé tous ses effets et qui fait l’objet d’une bataille entre pays développés, pays moins avancés et pays émergents. Nous ne sommes plus dans l’optique d’un marché unique de produits et d’opérateurs homogènes comme l’envisageaient les accords de 1994, mais nous nous dirigeons vers des marchés différenciés où les uns font de la recherche dite de pointe, les autres fabriquent ou non en copie, les troisièmes font des innovations incrémentales, les quatrièmes font des innovations beaucoup plus radicales en utilisant les vieilles plantes de la médecine chinoise ou indienne, etc. Nous aboutissons à une forme de gouvernance mondiale par grands groupes de marché caractérisés par des produits et des opérateurs de nature différente, ceci à l’opposé du marché unique voulu préalablement par l’OMC.

G : Nous serions ainsi en présence d’un marché segmenté et conflictuel d’autant plus problématique qu’il n’existe pas véritablement d’instance de résolution…

C : C’est exact. L’exemple brésilien, et de manière générale la confrontation des pays du Sud à l’épidémie du Sida est riche d’enseignement. Il faut rappeler qu’au début des années 2000 une trithérapie brevetée, qui permet de transformer le Sida d’une maladie mortelle en une maladie « chronique », coûtait quelque 10 000 dollars par personne et par an. Autant dire qu’à ce prix on ne pouvait que laisser mourir tous les patients du Sud, puisque le revenu moyen annuel par habitant, en Afrique subsaharienne par exemple, la zone la plus frappée par l’épidémie, est dix à quinze fois inférieur au prix du seul traitement. Dans cette situation, les Brésiliens les tout premiers ont entrepris de produire des ARV (antirétroviraux) génériques, c’est-à-dire des copies légales de médicaments, mais ils n’ont pu produire de génériques que pour les médicaments qui avaient été introduits sur le marché avant 1996, date à laquelle le Brésil a introduit une loi pour se conformer aux exigences des ADPIC en instaurant des brevets sur les molécules thérapeutiques. à la suite du Brésil, d’autres pays, et notamment l’Inde (mais aussi la Thaïlande ou l’Afrique du Sud… ), ont produit des ARV génériques et les ont proposés sur le marché mondial à des prix abaissés (140 dollars contre 10 000 dollars pour les mêmes médicaments brevetés !). Ces initiatives ont permis d’engager un traitement de masse. Aujourd’hui, près de 4 millions de personnes sont sous traitement. Le problème, c’est que les traitements distribués sont des traitements basiques dits de « première ligne ». Or, on a affaire à un virus qui mute, ce qui rend nécessaire des traitements plus sophistiqués dits de « seconde ligne ». Et ces derniers correspondent à des médicaments récemment mis sur le marché, donc couverts par des brevets, puisque depuis 2005 la reconnaissance des brevets de médicaments s’applique à plein au Sud. De nouveau, les médicaments nécessaires ne sont plus disponibles qu’à des prix inaccessibles pour le Sud.

H : Oui. Mais je ne vois pas très bien ce qui empêcherait de recommencer la même opération pour ces traitements de seconde ligne. Dans la situation actuelle, il faut faire des profits sur un certain nombre de marchés pour autoriser ces fameuses copies pour un autre marché. À partir du moment où l’on considère cela comme inéluctable, il semble dérisoire de vouloir toujours revenir en arrière en faisant des accords ADPIC « plus », des accords bilatéraux où les pays du Sud sont contraints, pour obtenir des avantages sur le prix du pétrole, de faire des concessions sur les médicaments. Les gouvernements devraient se mettre autour d’une table et prendre conscience qu’il faut des marchés avec des prix séparés. Le problème, c’est que tous les progrès ont été initiés par les ONG, les gouvernements, qui ont pris un certain nombre d’initiatives éparses, n’ont jamais pris en charge globalement les problèmes de la santé publique mondiale, en tant que tels.

C : En effet, les choses n’avancent que du fait de l’initiative des ONG et des associations de patients. Devant l’explosion du prix des médicaments de seconde ligne, une série d’associations a poussé les pouvoirs publics des pays émergents à utiliser certaines ressources juridiques comme les licences obligatoires. Par décision administrative ou politique, le recours aux licences obligatoires rend possible la production de médicaments couverts par des brevets sans autorisation du titulaire de brevet, moyennant le paiement de royalties (en général assez modestes). Les licences obligatoires sont ainsi un moyen de produire légalement des copies de médicaments brevetés. Les accords ADPIC avaient introduit cette flexibilité dès 1994. Mais il faut constater – en raison de la formidable pression exercée sur les pays du Sud par les pays du Nord et les industries pharmaceutiques pour empêcher que l’instrument soit utilisé – qu’aucune licence obligatoire significative n’a été émise avant 2005. Ce n’est qu’après 2005 qu’apparaissent les premières licences obligatoires à l’initiative de grands pays producteurs de médicaments du Sud. C’est la Thaïlande qui va donner le coup d’envoi, malgré les pressions exercées sur ce pays pour le dissuader de franchir le pas. Certaines compagnies pharmaceutiques sont allées jusqu’à menacer les pays et leurs patients de cesser d’alimenter les marchés en médicaments, en suspendant les demandes en cours d’autorisation de mise en marché pour leurs nouveaux médicaments. Ce qui correspondait à un chantage extrêmement violent. Ces menaces n’ont pas dissuadé la Thaïlande. Le Brésil a même enchaîné en émettant sa première licence obligatoire en 2006. Et récemment, le gouvernement du Pérou a pris une mesure drastique, qui va au-delà de tout ce que nous avions connu jusqu’ici en émettant en une seule fois une licence obligatoire pour plusieurs centaines de médicaments. Nous sommes donc dans un cadre très instable.

G : Pour faire évoluer ce cadre, l’action des gouvernements thaïlandais ou brésilien a évidemment été fondamentale, mais ne s’est-elle pas conjuguée, aussi, à une forte pression de l’opinion publique des pays du Nord ?

H : Il est vrai que le droit à la santé est devenu un droit véritablement reconnu. Et les populations du Nord admettent que si ce droit vaut pour eux il vaut aussi pour les populations du Sud. Une sorte de communauté mondiale des malades ou des malades potentiels s’est créée et, à mon sens, il s’agit là d’une évolution irréversible.

C : Un exemple caractéristique de cette formation de l’opinion publique est donné par le procès de Johannesburg en 2000, qui a précédé et d’une certaine manière permis la fameuse déclaration de Doha en 2001. En 2000, l’Afrique du Sud, qui est alors dans un état d’épidémie catastrophique avec des régions entières fauchées par le Sida, décide d’introduire dans sa loi de propriété intellectuelle, la possibilité de recours à des licences obligatoires systématiques dans un certain nombre de cas. Cette disposition de la loi sud-africaine a été attaquée par un consortium de vingt et un groupes pharmaceutiques qui se sont ligués en invoquant l’inconstitutionnalité de cette décision. Finalement, devant la réprobation de l’opinion publique mondiale, les « pharmas » ont retiré leur plainte et ont reculé. A suivi la déclaration de Doha qui, à sa manière, acte l’idée que l’on ne peut pas empêcher les pays du Sud de traiter leurs épidémies.

G : Il y avait dans l’argumentaire judicaire du dossier de l’Afrique du Sud une contribution spontanée très intéressante, d’étudiants économistes de Yale, qui ont fait le détail des sources d’innovation des industries pharmaceutiques. Et ils ont trouvé que plus de la moitié de ces sources étaient publiques : que pensez-vous de cette immixtion des sources publiques et des sources privées dans l’innovation ?

H : C’est un point complexe car les états donnent des subventions dans l’espoir que les entreprises vont pouvoir gagner quelque chose dans le combat concurrentiel mondial. La contribution des étudiants de Yale met à nu le fait que les états ne donnent pas de subventions pour créer ce qu’il est convenu d’appeler « le Bien public mondial » santé, mais pour tirer leur épingle du jeu dans la concurrence internationale à laquelle est soumise leur industrie pharmaceutique. La question des médicaments est un exemple extraordinaire du travail du négatif, c’est-à-dire que l’on a une série de décisions qui sont toutes aussi catastrophiques les unes que les autres, comme l’obligation faite à tous de breveter les molécules pharmaceutiques, et dont le résultat est finalement inversé par l’opiniâtreté d’un très petit nombre de gens, économistes, médecins, juristes ou membres d’ONG. C’est bien parce que la privatisation est allée trop loin qu’elle a produit les résultats qui viennent d’être décrits, et que finalement un nombre de personnes important peut être soigné, car il a bien fallu trouver des solutions.

G : Dans la crise financière, on a vu également un retour de l’état comme garant de ce qui lui était extérieur, en l’occurrence le marché. Il intervient comme acteur de marché pensant que c’est le marché qui apportera les bienfaits et non lui-même.

C : Dans le domaine des médicaments, les choses avancent assez lentement, car si l’on s’arrête sur le cas de licences obligatoires de médicaments contre le Sida, celles-ci ne concernent finalement à ce jour que trois médicaments de seconde ligne sur la quinzaine de médicaments qui sont régulièrement administrés. Et malgré leur effet positif, ces licences n’empêchent pas le prix des traitements (qui portent à nouveau sur des médicaments brevetés) de recommencer à exploser. Ce, au moment même où du fait de la crise économique et financière, les financements internationaux pour la lutte contre le Sida se réduisent. Pour la première fois en 2009, le Fonds global de lutte contre la malaria, la tuberculose et le Sida, qui est le grand donateur international pour la lutte contre le Sida, n’a pas pu financer l’ensemble des projets qui lui avaient été soumis et auxquels il avait donné son accord. Les choses, donc, bougent, mais nous sommes loin de la solution.

G : Ce rappel du négatif n’a été possible que parce qu’il y a du droit et des instances, aussi imparfaites soient-elles, qui permettent de potentialiser l’indignation collective. Comment voyez-vous ce travail des institutions, qui permet de sortir du négatif ?

H : Je ne suis pas très impressionnée par ce travail des institutions. Toute cette histoire montre assez bien les aspects médiatiques de notre société avec leur versant positif et négatif : le procès d’Afrique du Sud a été un moment de prise de conscience. Il existe aussi aujourd’hui des procès en Inde, qui sont moins médiatiques mais qui restent néanmoins significatifs. Nous avançons donc beaucoup grâce aux juridictions qui sont moins prisonnières des pressions de type diplomatique que les législateurs.

C : Il existe cependant, me semble t-il, un exemple de décision institutionnelle qui peut servir de référence pour construire ces éléments de solution que l’on est en train de chercher. Il s’agit de la loi indienne de 2005. 2005, il faut le rappeler est la date limite imposée aux Indiens (comme aux autres pays du Sud qui ne l’avaient pas encore fait) pour passer sous les fourches Caudines des ADPIC en modifiant leur loi de propriété intellectuelle pour instaurer les brevets sur les médicaments. Les observateurs craignaient qu’une série de médicaments que les Indiens avaient copiés et distribués avant 2005, ne puissent plus l’être après 2005, et ce en vertu de la disposition des ADPIC, dite « mailbox », qui donnait aux firmes pharmaceutiques la possibilité de déposer des demandes de brevets sur lesquels on ne statuerait qu’après 2005. On se trouvait exposé au risque que (en cas d’attribution de brevets sur ces demandes) des médicaments déjà produits et distribués perdent leur statut de génériques. La loi indienne de 2005 a contourné la difficulté. Elle a posé que tous les médicaments qui avaient été produits sous forme de génériques avant 2005 ou sur lesquels un investissement en recherche significatif avait été fait avant 2005, continueraient comme par le passé à être distribués sous la forme de générique. Au cas où un brevet serait accordé à un médicament déjà produit, on se contenterait de verser au titulaire du brevet des royalties. Les Indiens ont ainsi promu une sorte de licence obligatoire générale et « par anticipation ». C’est une décision fortement novatrice du point de vue juridique.

En s’appuyant sur cette innovation juridique, on pourrait très bien envisager, au lieu d’émettre les licences obligatoires une par une – ce qui est un mécanisme complexe, long et coûteux – d’autoriser les pays du Sud en lutte contre le Sida (ou d’autres pandémies) à émettre en une seule fois une licence obligatoire « générale » et « globale » portant sur l’ensembles des médicaments impliqués dans les traitements. Forts de cet arrière, ces pays pourraient ensuite, au coup par coup, en fonction des négociations avec les groupes pharmaceutiques, produire ou faire produire par des génériqueurs les médicaments dont ils ont besoin.

H : Le cas du médicament est d’autant plus important qu’il constitue une forme d’apprentissage d’une évolution inéluctable du droit des brevets, en ce qui concerne la santé, mais aussi l’environnement. Dans le cadre du réchauffement climatique, nous avons besoin d’un grand nombre d’innovations, et d’une diffusion extrêmement rapide de ces nouvelles technologies. Tout ce qui concerne l’agriculture, l’environnement, la santé, devrait être compris dans cette même évolution du droit des brevets. Le cas du Sida est exceptionnel car tout le monde le comprend : il permet d’ouvrir des champs qui auraient été plus difficiles à envisager s’il n’y avait pas eu cet exemple-là.

G : Cependant, l’avantage comparatif des pays du Nord demeurant la connaissance, ne prennent-ils pas des risques considérables vis-à-vis de leur propre population s’ils concèdent trop rapidement cet avantage ?

C : Il existe deux niveaux de réponse : premièrement, la nature des prélèvements effectués à travers les rentes de brevets dans les pays du Nord permet largement d’alimenter l’innovation et d’assurer sa poursuite. Il y a d’ailleurs beaucoup à dire sur l’orientation actuelle de la recherche sur les médicaments (qui porte bien plus sur les affections « solvables » – pour lesquelles il existe un marché –, que sur les grandes maladies qui frappent les populations pauvres du monde). Deuxièmement, quand on examine la période où il n’y avait pas de brevets sur les molécules, on observe que l’industrie pharmaceutique était florissante et qu’elle n’a jamais été aussi innovante. Le nouveau droit de la PI se traduit souvent par une extrême fragmentation de la connaissance à travers la multiplication des brevets portant sur des bribes de connaissance (ainsi des brevets sur les gènes ou des brevets sur les algorithmes mathématiques utilisés dans les logiciels…). Du coup, ce système (en fragmentant la connaissance et en assignant à chaque fragment un propriétaire doté d’un droit exclusif) ne se révèle pas du tout si favorable à l’innovation qu’on pouvait l’imaginer. En fait, nous assistons aujourd’hui à une véritable crise de la productivité de la recherche dans l’industrie pharmaceutique. En clair, les pharmas n’ont jamais aussi peu produit de molécules innovantes que depuis ces dernières années. Le modèle basé sur les rentes et la mise au point de médicaments « stars » est en crise profonde. Certains groupes, tel Sanofi Aventis, sont tout à fait conscients du fait que nous sommes dans une impasse.

H : Je vous ferai une réponse différente, mais complémentaire. Quand vous donnez la possibilité à des pays de fabriquer des produits que leur population n’aurait pu en aucun cas se payer si le brevet n’avait pas fait l’objet d’une licence obligatoire, ou si vous assortissez cette licence obligatoire de royalties modestes, vous obtenez une extension de marché considérable avec un niveau de rémunération moindre mais qui n’est pas négatif. La seule chose, c’est qu’il faut contrôler les importations parallèles. C’est-à-dire qu’il faut empêcher le retour vers le Nord des médicaments à bas prix fabriqués par et/ou pour le Sud. Cette extension des marchés peut s’imaginer parfaitement avec une redevance de 1 % ou 2 %, voire moins, sommes qui iront dans la poche de l’innovateur, ou avec des actifs d’une autre nature : on peut ainsi prendre l’exemple d’une rémunération de l’entreprise qui a mis au point le brevet par des quotas de CO2 que le pays du Sud aurait gagné par une stratégie forestière. L’entreprise pharmaceutique pourra revendre les quotas sur le marché des quotas. En d’autres termes, il s’agit d’unifier le marché par les produits et de le segmenter par les prix.

G : Nous nous acheminerions donc vers une sorte de division du travail au niveau mondial, où ceux qui innovent, ceux qui vendent et ceux qui distribuent se retrouvent dans des situations complémentaires ?

H : Cette complémentarité existe en effet, mais il en existe aussi une autre dont on n’a pas parlé. Ce qui est frappant avec des pays comme la Chine, le Brésil, l’Inde, la Thaïlande, etc., c’est qu’ils ont compris qu’ils doivent situer leur potentiel d’innovation à l’extérieur des domaines traditionnels détenus par le Nord. Ils ont donc choisi des pans d’innovation là où le Nord n’a pas d’avance technologique, il s’agit notamment des domaines de l’environnement qui ont été en de nombreux points investis beaucoup plus par ces pays que par ceux du Nord. Je pense donc que nous allons vers un monde qui ne va pas être homogénéisé mais plus complémentaire qu’autrefois. C’est par l’échange, lorsque l’Inde et la Chine par exemple auront suffisamment de technologies, que se produira un moment où les rapports de force vont se rééquilibrer. C’est dommage d’en arriver là mais je ne crois pas que l’on puisse compter sur une organisation internationale pour pouvoir le faire.

C : L’innovation est susceptible en effet de prendre des trajectoires originales et de grandes complémentarités sont possibles. Reste à construire le cadre institutionnel susceptible de faire basculer l’économie mondiale aujourd’hui fondée sur la concurrence vers une logique de coopération, ce qui se présente à l’évidence comme une rude tâche !… Certaines institutions et ONG travaillent à modifier ce cadre mais c’est un énorme défi. Pourtant, dans la coopération, tout le monde aura plus à gagner que dans la compétition.

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À propos de l'auteur

Antoine Garapon

Fondateur et Secrétaire général de l'Institut des Hautes études sur la Justice, Antoine Garapon est également membre du comité éditorial de Conventions.

Magistrat, docteur en droit, il a été juge des enfants pendant de nombreuses années avant de rejoindre l’IHEJ comme secrétaire général en 1991. Il a publié de nombreux ouvrages dont Bien juger. Essai sur le rituel judiciaire (Odile Jacob, 1997), Des crimes qu’on ne peut ni punir, ni pardonner (Odile Jacob, 2002), Juger en Amérique et en France. Culture juridique française et common law (avec Ioannis Papadopoulos, Odile Jacob, 2003), Les juges dans la mondialisation (avec Julie Allard, Seuil, 2005), Les nouvelles sorcières de Salem. Leçons d’Outreau, (avec Denis Salas, Seuil, 2006), Peut-on réparer l’histoire ? Colonisation, esclavage, Shoah, (Odile Jacob, 2008), La Raison du moindre État. Le néolibéralisme et la justice (Odile Jacob, 2010).
Il dirige la collection Le Bien commun aux Editions Michalon et anime l’émission « Le bien commun » sur France-Culture, et est également membre du comité de rédaction de la revue Esprit.