whistleblowing-bandeauDaniel Schimmel est Avocat Associé au sein du cabinet international Kelley Drye & Warren LLP, à New York. Il représente des entreprises françaises dans des contentieux américains, des arbitrages internationaux et des enquêtes de compliance et corruption. Sarah Albertin est élève avocate, diplômée de lUniversité Paris 2. Elle a coordonné et organisé le 4 décembre 2012 une conférence sur le whistleblowing dans le cadre de la chaire KPMG-ESCP Europe « Stratégie des risques et performance », en partenariat avec lUniversité Cergy Pontoise et lInstitut des hautes études sur la justice.

En septembre 2012, un ancien banquier d’UBS percevait 104 millions de dollars pour avoir dénoncé les pratiques d’évasion fiscale au sein de sa banque, après 30 mois en prison. Malgré sa propre condamnation pour fraude, il bénéficiait en effet du statut de whistleblower, et touchait l’indemnité qui lui était due pour sa collaboration. Les informations qu’il avait fournies au fisc américain avaient permis à l’Etat américain d’obtenir un paiement de 780 millions de dollars de la part d’UBS pour avoir aidé des contribuables américains à échapper au fisc.

L’affaire est intéressante à plus d’un titre. Elle met d’abord en lumière un certain nombre de différences entre la culture du contentieux en France (ou plus largement dans les pays romano-germanique) et aux Etats-Unis (ou dans les pays anglo-saxons). Elle souligne également la particularité du whistleblowing, dont le développement ces dernières années peut s’interpréter comme un aveu d’impuissance de la part de l’Etat.

Le droit américain n’a pas de difficultés à considérer que la puissance publique n’a pas les moyens financiers de mener elle-même des enquêtes de corruption ou de fraude fiscale. C’est donc tout à fait naturellement que les autorités recherchent la collaboration des entreprises et des personnes privées.

En matière de corruption, on voit se développer des affaires dans lesquelles, sous la pression du Department of Justice (DOJ), les avocats des entreprises mènent des enquêtes internes et en présentent   le résultat au gouvernement, déclenchant souvent le versement de pénalités très élevées, sans qu’aucun moyen étatique n’ait été engagé.

En matière d’évasion ou de fraude fiscale, le gouvernement américain a de plus en plus recours à un autre mécanisme pour mener ces enquêtes, qui implique lui aussi l’assistance d’un acteur privé : il s’agit du whistleblowing, c’est à dire de la dénonciation rémunérée.

Le whistleblowing, littéralement le fait de siffler pour donner l’alerte, est depuis longtemps une pratique reconnue dans la loi fédérale américaine, notamment en matière de protection de l’environnement, protection des consommateurs et des investisseurs, et de santé publique par exemple.

Mais c’est en 2002 qu’il prend de l’ampleur dans les dispositifs de lutte contre la fraude financière, avec   la loi Sarbanes Oxley (SOX). Ce système d’encadrement de la dénonciation, jugé insuffisant notamment pour ce qui est de la protection et de la motivation des agents, est par la suite amélioré avec le Dodd Frank Act, adopté par le gouvernement américain en 2010, qui renforce les mesures de protection et prévoit une rémunération des donneurs d’alerte. Dodd Frank met également en place un bureau du whistleblower au sein de la Securities Exchange Commission (SEC).

A ce nouvel arsenal juridique et institutionnel semble correspondre un accroissement significatif du nombre de plaintes. Plus de 3000 ont ainsi été enregistrées auprès de la SEC en 2012.

On voit par ailleurs les avocats l’intégrer progressivement dans leur pratique. Aujourd’hui toute une partie du barreau américain (notamment des avocats représentant les plaignants) recherche et recrute activement des whistleblowers, et certains se spécialisent exclusivement dans ce « marché ».

De SOX à Dodd Frank

La loi SOX a été adoptée suite aux affaires Enron et Worldcom du début des années 2000. Parmi  un ensemble de mesures censées prévenir de nouvelles fraudes financières à grande échelle, elle met en place un système homogène, obligatoire au sein des entreprises, permettant aux salariés de donner l’alerte. Elle introduit également des sanctions pénales envers les personnes qui exercent des représailles contre les dénonciateurs et prévoit un système de protection de ces derniers devant les juridictions administratives puis fédérales. Ceci constitue une garantie essentielle pour le whistleblower : si les résultats d’enquête d’une agence fédérale paraissent insatisfaisant, celui-ci pourra saisir les juridictions administratives. En cas de lenteurs ou de résultats décevants de la part de ces dernières, il pourra s’adresser directement à un juge fédéral de district. Ce dernier dispose d’un statut et d’une autorité plus importante dans le système judiciaire américain et constitue donc une garantie essentielle pour le whistleblower.

Le dispositif était très novateur, mais dans la pratique, les dispositions de la loi SOX concernant les whistleblowers ont eu un succès mitigé, pour différentes raisons : tout d’abord, la loi ne prévoyait aucune incitation financière pour renforcer la motivation des whistleblowers. Ensuite, les tribunaux administratifs et fédéraux ont rendu des décisions dans l’ensemble peu favorables aux salariés, souvent pour des raisons de pur droit.

C’est ainsi que, face à ce bilan mitigé, le gouvernement fédéral est venu corriger le dispositif en adoptant en 2010 le Dodd Frank Act, à la suite de la crise économique et de l’affaire Madoff.

Le Dodd Frank Act s’inspire du False Claims Act, une loi qui date de la guerre civile (1863), adoptée à l’origine pour poursuivre les marchands de canon qui fournissaient des appareils défectueux, mais longtemps restée inappliquée aux Etats-Unis. Cette loi vise les personnes qui obtiennent des paiements du gouvernement fédéral au moyen de représentations frauduleuses. Ce sont les personnes privées  qui peuvent déclencher des poursuites lorsqu’elles ont eu connaissance de faits délictueux. Le gouvernement choisit ensuite de s’associer ou non à l’action. Dans les années 1980 cette loi a connu un essor considérable, avec de nombreuses plaintes déposées sur son fondement, notamment contre des sociétés pharmaceutiques qui cherchaient à profiter des dépenses fédérales engagées dans le cadre des programmes d’assurance maladie Medicare et Medicaid. Le gouvernement a ainsi pu recouvrer plus de 30 milliards de dollars grâce aux actions civiles engagées par des personnes privées concernant diverses violations du False Claims Act.

Le Dodd Frank Act, comme le False Claims Act, peuvent s’analyser comme des lois-impôts. Elles sont des sources de revenus non négligeables pour l’Etat. Ce dernier peut en effet poursuivre civilement des entreprises qui seront contraintes de négocier une transaction plutôt que de prendre le risque d’aller au trial (audience de jugement).

Un nouveau cadre juridique

La grande innovation du Dodd-Frank Act en matière de whistleblowing est qu’il rémunère la délation.

Il prévoit que le whistleblower qui fournit des informations à la SEC permettant à celle-ci d’obtenir des sanctions supérieures à 1 million de dollars est susceptible de toucher un pourcentage des montants recouvrés, allant de 10 à 30 %.

Plusieurs critères ont été mis en place par la loi :

– Le whistleblower doit être une personne physique.

– Cette personne doit fournir volontairement des informations originales (qui n’appartiennent pas au domaine public) et utiles à la SEC (l’information doit ainsi être d’une certaine qualité puisqu’elle doit persuader la SEC d’ouvrir ou de rouvrir une affaire, ou bien contribuer de manière significative à une affaire en cours).

– Ces informations doivent concerner une violation possible des lois fédérales sur les valeurs mobilières (securities laws).

De façon atypique, le Dodd Frank prévoit que le whistleblower n’est pas tenu de se conformer aux mécanismes internes de compliance, ce qui a été vivement critiqué par un grand nombre d’entreprises. Il serait plus cohérent, selon elles, que le whistleblower intervienne dans le cadre d’une procédure interne afin de mettre un terme au problème plus rapidement.

Cette critique doit cependant être nuancée dans la mesure où la loi américaine  incite financièrement le whistleblower à passer par l’entreprise : cela constitue un des critères pour la détermination du pourcentage de sa rémunération.

Ce tableau ci-dessous, issu du rapport de la SEC sur l’évaluation du Whistleblower Program du 18 Janvier 2013, illustre le fait que le taux de rémunération des whistleblower par la SEC est largement comparable a ceux constatés dans d’autres programmes fédéraux et varie entre 10 et 30 %.

Tableau : Comparaison des montants de récompenses attribuées par les différents programmes. fédéraux de Whistleblowing

 

Agence gouvernementale

Montant minimum de récompense

Montant maximum de récompense

Securities and Exchange Commission (SEC)

10%

30%

Commodity Futures Trading Commission (CFTC)

10%

30%

Internal Revenue Service (IRS)

15%

30%

Department of Justice (DOJ)(Government)*

15%

30%

DOJ(Non-government)*

25%

30%

 

* DOJ’s False Claim Act has two scenarios under wich an individual

may collect an award when the government (1) intervenes ;  and

(2) does not intervene.

Source : OIG Questionnaire – Rapport de la SEC p 24 – Table 5

 

Le Dodd Frank Act prévoit également plusieurs mécanismes visant à exclure certaines personnes du  statut de whistleblower.

D’abord, le fraudeur ne peut dénoncer sa propre fraude et obtenir une prime ou diminuer son amende (à l’inverse de ce qui est prévu en matière d’évasion fiscale, comme le montre l’exemple du banquier d’UBS). De même, une personne déjà condamnée pénalement aux Etats-Unis ne peut pas devenir whistleblower.

En outre, Dodd Frank Act ne crée pas d’amnistie en matière de fraude fiscale : La SEC peut verser une prime suite à une dénonciation par un whistleblower puis, dans un second temps, entamer des poursuites contre cette même personne.

Les premières données démographiques en la matière indiquent que les délateurs potentiels relèvent du middle management[1], c’est à dire des employés ou cadres de niveaux intermédiaires.

Le Dodd Frank Act a également prévu l’exclusion de certaines personnes en raison de leur statut et de leur lien privilégié avec l’entreprise. Il s’agit notamment des avocats (internes ou externes à l’entreprise), des personnes en charge de la compliance ou de l’audit, ainsi que des dirigeants ou administrateurs de l’entreprise qui auraient eu connaissance de fraudes grâce au service de compliance.

Ces personnes ne peuvent, a priori, révéler des informations sensibles à la SEC pour obtenir la prime.

Cependant, le Dodd Frank Act a mis en place un certain nombre d’exceptions à l’exception qui permettront à ces personnes de devenir whistleblower. Ce sera notamment le cas si une entreprise saisie en interne d’une difficulté sérieuse ne dévoile pas rapidement l’existence de la fraude à la SEC.

De même, s’il s’avère que l’enquête de la SEC se trouve entravée, ces acteurs en principe exclus pourront rapporter la fraude au régulateur.

Ces exceptions sont importantes et posent un grand nombre de questions puisque ces personnes pourront devenir whistleblower alors même que leur statut professionnel induit la confidentialité de leurs informations.

Le Dodd-Frank Act met ainsi une double pression sur l’entreprise: d’une part, il induit une rupture potentielle de la relation fiduciaire et des liens de solidarité internes, touchant ainsi les fondements mêmes de l’entreprise. D’autre part, en termes de délais, l’entreprise doit réagir très vite à partir du moment de la découverte de la fraude.

Le Dodd Frank act renforce également la protection des whistleblowers, notamment en leur accordant un droit d’accès direct aux tribunaux fédéraux en cas de représailles, sans passer par le stade du juge administratif comme c’était encore le cas avec la loi SOX.

Par ailleurs, l’anonymat est renforcé puisque la SEC ne doit pas dévoiler des informations susceptibles d’identifier un whistleblower.

Même ainsi, la garantie d’anonymat n’est pourtant pas totale car dès lors que l’on sort du système bilatéral entre le régulateur et l’entreprise, et que l’on rentre dans un contexte judiciaire, la discovery américaine est susceptible de dévoiler l’identité du whistleblower.

Le succès du dispositif?

Le Dodd-Frank Act a eu pour effet d’augmenter de manière exponentielle le nombre de dénonciations.

Le bureau du whistleblower, ouvert par la SEC en août 2011, a enregistré plus de 3000 dénonciations en 2012 en provenance de tous les Etats des Etats-Unis et de 49 États étrangers, notamment du Royaume Unis, du Canada, de la Chine et de l’Inde.

Ce bureau a par ailleurs fait l’objet d’une forte promotion par la SEC et les pouvoirs publics afin de sensibiliser le public et les entreprises. Ainsi, le site a reçu 135 906 visites entre Août 2011 et Septembre 2012, et a été classé dans le top 100 des sites les plus vus de la SEC. Un grand nombre de moyens de communications a été utilisé, le traitement des plaintes par la SEC ayant notamment fait l’objet de tweets.[2]

A ce jour, pourtant, la SEC a rémunéré un seul whistleblower sur les 3000 plaintes qu’elle a reçues. Dans ce cas unique, le whistleblower a perçu 30% des 150 000 dollars recouvrés pour le moment par la SEC. Ces 50 000 dollars sont perçus avant impôt et avant paiement des honoraires d’avocat qui peuvent monter jusqu’à 40 % du montant.

Dans ce dossier, la SEC a refusé de rémunérer une seconde personne qui avait fourni des informations de moins bonne qualité, confirmant ainsi le filtrage qu’elle exerce concernant la qualité des informations fournies.

Il reste à noter qu’aux Etats-Unis, le whistleblower engage sa propre responsabilité. La dénonciation est effectuée sous peine de parjure. Cet élément est important, et particulièrement révélateur d’un point de vue culturel. Le mensonge est en effet prohibé, et sévèrement sanctionné, aux Etats-Unis : tout l’enjeu du procès (trial) est de montrer que la partie adverse a menti afin de la discréditer. C’est le principal travail de l’avocat dans la cross examination (interrogatoire du témoin de la partie adverse), où la notion de parjure tient une place fondamentale.

Comment évaluer la place que tiennent désormais les mécanismes de whistleblowing dans la régulation financière aux Etats-Unis?  En fonctionnant comme un palliatif à l’impuissance de l’Etat devant la sophistication croissante des fraudes, ces dispositifs ont incontestablement permis au gouvernement de recouvrer des sommes très importantes, par des méthodes sans doute plus difficile à concevoir ou à justifier dans d’autres pays. Le gouvernement s’appuie en effet sur le concours de sujets privés pour mener à bien des enquêtes de corruption et de fraude portant atteinte à des intérêts publics; et ce n’est qu’à partir du moment où quelqu’un à l’intérieur de l’entreprise brise le silence qu’une enquête peut véritablement se développer.

L’étude du whistleblowing aux Etats-Unis montre également que la motivation financière est indispensable pour rompre la loi du silence et les liens de solidarité entre les salariés de l’entreprise pour les transformer ainsi en auxiliaires du gouvernement. Des études empiriques ont d’ailleurs été réalisées sur la corrélation entre le niveau de rémunération et la propension des personnes à dénoncer les faits incriminés, qui démontrent que seuls des montants monétaires suffisants, susceptibles d’atténuer le coût des sanctions professionnelles et sociales résultant de la délation, peuvent inciter les témoins de fraudes  à donner l’alerte[3].

Dans les affaires concernant False Claims Act, le gouvernement américain verse ainsi en moyenne 330 000 à 500 000 dollars aux whistleblowers, ce qui représente en moyenne 16.8% des montants recouvrés[4]. Si ces montants peuvent sembler considérables, il faut pour autant garder à l’esprit qu’ils sont calculés avant déduction des impôts et des frais d’avocats.

Du point de vue du dénonciateur, difficile donc de voir cette pratique comme un nouvel Eldorado. Comme le montre l’examen rapide des derniers cas, dans les faits, la compensation reste l’exception plutôt que la règle. Et le risque qui pèse sur le whistleblower, lui, est bien réel. En pratique, il est fréquent qu’il perde son emploi, à tout le moins qu’il soit marginalisé au sein de l’entreprise. La dénonciation, quoi qu’en disent les autorités, reste un acte coûteux.


[1] Rapport de la SEC du 18 janvier 2013 relatif à l’évaluation du Whistleblower Program p 9

[2] Rapport de la SEC du 18 janvier 2013 relatif à l’évaluation du Whistleblower Program p 12

[3] Rapport de la SEC du 18 janvier 2013 relatif à l’évaluation du Whistleblower Program p 22-23

[4] The Price Whistle-Blowers Pay for Secrets, New York Times, 21 septembre 2012

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À propos de l'auteur

Daniel Schimmel

Daniel Schimmel est avocat associé au sein du cabinet international Foley Hoag LLP à New York. Il est en charge de l’activité d’arbitrage et de contentieux international au sein du bureau de New York. Daniel Schimmel est co-auteur de l’e-book, Le Procès Civil en Version Originale, Cultures Judiciaires Comparées (France, Chine, Etats-Unis) (Lexis Nexis 2014), qui a obtenu le prix du Cercle Montesquieu et est le premier e-book juridique enrichi en français. Il est également l'auteur de nombreux articles sur le contentieux américain et l’arbitrage international notamment publiés dans Le Monde, le Code monétaire et financier et le New York Law Journal. Il représente des clients, notamment des groupes français et européens, dans des arbitrages internationaux, litiges internationaux de droit des affaires aux États-Unis, et des enquêtes internationales de corruption.