Le régime de la protection internationale des investissements a créé une forme sui generis du règlement des différends : les tribunaux d’arbitrage constitués en vertu de la Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants d’autres États, conclue à Washington le 18 mars 1965(dénommée ci-après « convention du CIRDI ») ou d’autres traités de référence en la matière ont pour mission de trancher des litiges entre des personnes de droit privé et des Etats souverains.

Bien qu’il existe des cours internationales devant lesquelles c’est l’État qui est la partie défenderesse contre les personnes de droit privé, telle que la Cour européenne des droits de l’homme — au-delà de la pratique quotidien des États de droit où les actes des organisations de droit public exerçant une compétence bien définie peuvent faire l’objet d’une révision judiciaire dans le sens large du mot —,c’est la manière dont la puissance publique est exercée qui est appréciée par ces juridictions. La question abordée au fond de ces procès est de savoir si l’État a porté atteinte aux seules limites établies vis-à-vis de la souveraineté : les droits fondamentaux des personnes de droit privé. Dans ces affaires, le rapport entre État et personne de droit privé comporte nécessairement un certain déséquilibre, car d’un côté, l’État dispose d’une marge de manœuvre en vue de promouvoir l’intérêt général de la société, tandis que de l’autre, seuls les droits fondamentaux peuvent être invoqués.

En revanche, l’arbitrage en matière de protection internationale des investissements répond à une autre logique : en se développant sur la base de plusieurs centaines de traités bilatéraux d’investissement, il considère État et investisseur comme des partenaires commerciaux, ce à quoi la forme elle-même du tribunal visant à rendre la décision se réfère. Les dispositions de ces traités sont assez succinctes et vagues, imposant à l’État deux obligations essentielles : celle de s’abstenir de toute sorte de l’expropriation des investissements, de manière directe ou indirecte, et celle d’accorder le traitement juste et équitable aux investisseurs étrangers. Dans ces circonstances, les positions de l’État et des personnes de droit privé sont renversées : la marge d’appréciation de l’État en tant qu’élément fondamental de sa souveraineté ne devient qu’un facteur des relations internes de l’un des partenaires commerciaux qui ne peut avoir aucune influence sur les obligations à remplir par cette partie, notamment par l’État. Le respect des droits de l’homme, la protection de l’environnement, l’égalité devant les charges publiques, les conséquences de la force majeure frappant toute une société qui poussent les organes étatiques à légiférer et qui offrent, par la voie des actes de la puissance publique, un cadre extérieur aux personnes de droit privé à l’égard de leurs rapports commerciaux perdent leur importance au niveau des rapports entre l’État et les investisseurs. Considérant que les causes étrangères pouvant être invoquées par un débiteur paraissent fréquemment par l’intermédiaire des actes découlant de la souveraineté et que l’État est à la fois le souverain et assujetti à un partenariat commercial avec les investisseurs, les causes étrangères sont tenues à maintes reprises pour les décisions discrétionnaires prises par l’État d’une manière portant atteinte au traitement juste et équitable. En conséquence, les investisseurs peuvent se soustraire aux conséquences du changement dans les conditions extérieures pesant sur une société et peuvent en répercuter les charges sur celle-ci.

Compte tenu du caractère du régime dont bénéficient les investisseurs, beaucoup de critiques[1] ont été formulées contre les règles en vigueur, en particulier à la suite des négociations menées par l’Union européenne et les États-Unis visant à conclure un partenariat transatlantique pour le commerce et l’investissement (dénommé ci-après « PTCI »). Comme la Commission européenne a présenté un projet textuel[2] faisant l’objet du douzième cycle des négociations survenu en février 2016[3], il vaut la peine de comparer les critiques principales et les réponses offertes par la Commission.

Les critiques peuvent se diviser en trois catégories : premièrement, les dispositions sur le droit matériel sont vagues et succinctes et ne protègent que les intérêts des investisseurs ; deuxièmement, la procédure n’est pas transparente, très coûteuse et permet la cumulation des demandes devant les différents tribunaux arbitraux jusqu’à ce que l’investisseur aboutisse à une sentence favorable ; troisièmement, les règles portant sur la structure des tribunaux arbitraux ne servent pas l’impartialité et la cohérence des sentences.

  1. Le droit matériel

D’abord, l’on doit affirmer que les dispositions consacrées à la protection des investissements[4] dans la proposition sont plus détaillées que celles contenues dans les traités bilatéraux d’investissement. Au-delà des règles déclarant le traitement juste et équitable etl’interdiction de l’expropriation, elles prévoient en détail les mesures aptes à porter atteinte à ce traitement, contribuant ainsi à promouvoir la clarté des normes pertinentes. Ensuite, le texte reconnaît le droit des États de légiférer, et indique que les mesures prises en faveur de l’intérêt général de la société ne constituent pas d’expropriation indirecte.

Cependant, il existe deux points problématiques. En vertu de l’article 3, paragraphe 4, un tribunal peut prendre en considération le fait qu’un État s’était exprimé de manière à impliquer un investissement, ce qui avait entraîné une attente légitime de la part de l’investisseur, si c’est sur cette base que l’investisseur a pris la décision d’investissement, et par la suite l’État a agi d’une manière contraire. La notion de l’attente légitime n’étant pas définie, la disposition en question pourra, au regard de la jurisprudence, conduire à une interprétation large ne faisant pas face aux spécificités du fonctionnement de l’État.

En effet, dans l’affaire Vattenfall I, un investisseur suédois a déposé une requête en vue d’entamer une procédure d’arbitrage contre l’Allemagne[5]. L’investisseur avait amorcé un projet sur une centrale électrique au charbon, en se fondant sur les déclarations préalables des autorités compétentes rendant probable l’octroi du permis d’environnement nécessaire à la mise en œuvre et à la rentabilité du projet. L’investissement avait provoqué beaucoup de craintes et de préoccupations dans la société, et finalement le nouveau gouvernement de Hambourg formé à la suite des élections a déterminé des critères plus stricts lors de l’octroi du permis d’environnement que prévus. Selon l’investisseur, ce comportement des autorités allemandes était propre à porter atteinte au traitement juste et équitable. L’affaire s’est terminée par une transaction visant à accorder l’octroi d’un permis moins sévère et conforme aux attentes de l’investisseur.

Nous estimons que cette interprétation du traitement juste et équitable ne prend pas en considération les caractéristiques du fonctionnement de l’État. L’investisseur avait l’occasion de percevoir que le projet provoquait des préoccupations dans la société. Dans la mesure où c’est le peuple qui est la source de la puissance publique, l’investissement a comporté un certain risque, typiquement un risque d’entreprise. Dans ces circonstances, jusqu’à ce que l’octroi définitif soit accordé, exempter l’investisseur de la charge d’assumer ce risque irait au-delà de la proportionnalité, et viderait l’institution des élections libres, à cet égard, de son contenu.La sécurité juridique ne peut pas fournir de protection contre cette sorte de risques pour l’investisseur.

À notre avis, l’article 3, paragraphe 4 maintient la possibilité d’une interprétation compromettant l’expression libre de la souveraineté du peuple.

L’autre point douteux de la section 2 réside dans le paragraphe 3 de l’annexe 1. D’une manière générale, cette disposition exclut l’application des sanctions de l’expropriation indirecte en cas d’une mesure en vue de l’intérêt public, en revanche elle offre la marge d’appréciation s’agissant des mesures manifestement dépassant l’objectif poursuivi. Quoique les critères visés au paragraphe 2 de l’annexe 1 désignent les principes directeursen vue d’apprécier les mesures contestées lors d’un différend, la complexité des affaires exigerait d’autres éléments à prendre en considération. Nous estimons qu’il serait inévitable de déterminer si la charge de la preuve s’étend à la présentation des résultats scientifiques ou il suffit d’atteindre le niveau d’une diligence et d’une prudence raisonnables de la part des gouvernements. La question est également abordée de savoir si les gouvernements peuvent s’exonérer de la responsabilité en laissant un temps d’adaptation approprié aux investisseurs et quelle est l’importance du fait qu’un gouvernement a agi de bonne foi. L’appréciation de toutes ces circonstances pourrait contribuer à l’évaluation plus nuancée des affaires et promouvoir la prise en considération équilibrée du principe de proportionnalité.

  1. La procédure

Le progrès en matière de transparence est tangible dans le texte[6]. Le modèle a évolué de la logique de l’arbitrage commercial vers les caractéristiques d’une cour tranchant des affaires publiques. La section 3 introduit la possibilité des appels[7], ce qui ouvre le chemin de la révision des sentencesplus complexe que l’annulation visée à l’article 52 de la convention du CIRDI. La section exclut la cumulation des procès[8] par les investisseurs en les obligeant à renoncer à entamer toute autre procédure sur la base du même traitement prétendument portant atteinte aux sections pertinentes du PTCI.

Le texte a pour ambition de régler le problème soulevé par la divergence des sentences, la conséquence la plus grave du régime de l’arbitrage du point de vue de la sécurité juridique. Aujourd’hui, en effet, les États ne sont pas à même de prévoir la manière dont une série des mesures d’intérêt général est appréciée par les tribunaux.[9] À défaut d’une cour suprême responsable de l’unité de la jurisprudence, les tribunaux, formés cas par cas à l’instar de la pratique du règlement des différends commerciaux entre les entreprises, ne sont pas contraints de promouvoir la cohérence de leurs sentences. En plus de l’instauration du tribunal d’appel, élément primordial pour cette convergence, l’article 13, paragraphe 5 autorise un comité institué par le PTCI à délivrer une interprétation des dispositions pertinentes ayant une force obligatoire pour les tribunaux.

En dépit de ces évolutions à l’égard de la régulation de la procédure, il reste quelques matières problématiques. Les procédures d’arbitrage international des investissements sont extrêmement couteuses. Dans l’affaire Vigotop contre Hongrie[10], il était enjoint à la Hongrie de supporter la moitié des dépens de la procédure et l’intégralité de ses propres frais, près de 9 millions de dollars bien qu’il ait été constaté qu’il n’y avait pas eu atteinte portée par celle-ci aux dispositions sur la protection des investissements. Cette somme est proche du budget annuel de la cour suprême de Hongrie[11]. Cette sentence rendue par un tribunal arbitral au sein du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (dénommé ci-après « CIRDI ») démontre clairement les imperfections principales du système en vigueur. En effet, l’article 61, paragraphe 2 de la convention du CIRDI autorise les tribunaux à exercer un pouvoir de discrétion large à l’égard de la répartition des dépenses exposées pour les besoins de la procédure. En conséquence, ce sont souvent les États et, au final, leurs contribuables qui sont obligés de supporter des dépenses qui ne sont ni raisonnablement réparties ni équitables.

Les dépens d’une telle procédure se conforment aux coutumes du monde des entreprises : les honoraires des arbitres excèdent de loin la rémunération des juges soit de la Cour suprême des États-Unis, soit de la Cour de justice de l’Union européenne (dénommée ci-après « CJUE »).[12] À tout cela s’ajoutent les frais versés aux cabinets d’avocats qui sont acceptés par les tribunaux au niveau tel qu’il provient de la pratique des plus grandes entreprises américaines.[13]

Le texte ne règle ces anomalies qu’en partie. En vertu de l’article 28, paragraphe 4, c’est la partie perdante qui est tenue de supporter les frais, y compris ceux découlant de l’assistance juridique de l’autre partie. Néanmoins, dans des cas exceptionnels, le tribunal peut décider autrement sans que des critères d’évaluation pertinents soient définis. En ce qui concerne le niveau élevé des frais, aucune initiative de réforme n’est formulée de manière générale : le règlement administratif et financier du CIRDI est considéré comme point de référence à l’égard de la rémunération des juges[14], et seules les petites et moyennes entreprises sont concernées par une éventuelle limite des frais à supporter[15].

Un point crucial est l’impartialité et l’indépendance des juges. Cette exigence était la raison fondamentale pour laquelle tout le système de l’arbitrage international des investissements avait été introduit, et celle-ci est restée la raison d’être jusqu’aujourd’hui. En revanche, plusieurs caractéristiques du régime ne servent pas la mise en œuvre de ce principe. S’agissant de la procédure proprement dite, les menaces émanent de la formulation générale des règles portant sur les conflits d’intérêt. La convention du CIRDI ne visant pas de normes précises et bien détaillées, l’incorporation des arbitres dans les cabinets d’avocats se conforme à la pratique courante. Dans ce contexte, leur socialisation selon la manière de penser et les intérêts du monde des entreprises les poussent à accorder instinctivement une attention particulière dans les différends à l’argumentation présentée par les demandeurs. Dans ce domaine, la proposition de la Commission apporte des contributions : les juges sont tenus de s’abstenir d’agir à titre d’avocat, d’expert ou de témoin dans quelque différend relatif à la protection des investissements que ce soit au cours du traitement des affaires[16].

  1. Le régime des tribunaux

Le dilemme peut être formulé d’une manière concise : ce sont des cours permanentes ou des tribunaux arbitraux constitués au cas par cas qui ont pour mission de régler les différends relatifs à la protection des investissements ?

Dans ce domaine, seuls les investisseurs peuvent entamer les procédures, en conséquence, la préoccupation est abordée de savoir si le système en vigueur ne pousse pas les arbitres à accepter une interprétation et une jurisprudence favorables aux investisseurs considérant que leur engagement, à défaut d’une cour permanente, correspond au nombre des affaires. Bien que nombreux soient ceux qui rejettent cet argument[17], le risque systémique existe.

Le projet présenté par la Commission, dans la section 3, offre un modèle hybride avec alternative. Au niveau de la terminologie, il est marqué que le tribunal de première instance, l’un des organes juridictionnels établis par le texte rend des sentences (« awards » dans la version anglaise, la seule publiée par la Commission), partant des décisions formulées à l’instar de celles rendues par des tribunaux arbitraux. En revanche, ses membres sont des juges et non des arbitres.

Si les règles sur le fond sont prises en considération, il peut être constaté que les dispositions organisationnelles se réfèrent à la structure du CIRDI dans la mesure où le secrétariat du centre assure le greffe des tribunaux[18]. En règle générale, la rémunération des juges s’adapte au nombre des affaires tranchées, cependant le nombre des juges est limité et leur collège fonctionne sous la forme des chambres composées d’une façon aléatoire[19]. Nous estimons que ces modifications ne pourront s’avérer de vraies avancées vers une cour permanente que si elles se complètent par l’alternative offerte par le texte. En effet, seule leur disponibilité étant visée, les juges ne sont pas les titulaires des charges publiques permanentes. En revanche, le texte prévoit une éventuelle transformation en une charge continue en fonction de l’adoption d’une telle décision par un comité institué par le PTCI[20]. C’est dans une telle constellation que le niveau des risques systémiques pourra efficacement être diminué, d’autant plus que dans un tel cas les règles sur les conflits d’intérêt seraient plus rigoureuses, en se rapprochant de celles d’une cour de justice telle que la CJUE[21].

[1] Cet article a été inspiré par les suivantes :

Pia Eberhardt & Cecilia Olivet, Profitingfrom Injustice: How Law Firms, Arbitrators, and Financiers Are Fuellingan Investment Arbitration Boom, (Nov. 2012), accessible sur

http://corporateeurope.org/trade/2012/11/profiting-injustice;

Karim Benyekhlef et Alexandre Thibeault, La protection des investisseurs étrangers : le cas du chapitre 11 de l’ALENA(Sept. 2014), accessible sur

La protection des investisseurs étrangers : le cas du chapitre 11 de l’ALENA

Sabrina Cuendet, Comment concilier la protection des investissements étrangers avec la promotion du développement durable ?(Oct. 2014), accessible sur

Comment concilier la protection des investissements étrangers avec la promotion du développement durable ?

[2]Le projet textuel de la Commission européenne peut être consulté sur le site suivant :http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/november/tradoc_153955.pdf

[3] Le rapport public sur le douzième cycle des négociations, publié en mars 2016, peut être consulté sur le site de la Commission européenne : http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2016/march/tradoc_154391.pdf

[4] S’agissant du droit matériel, les dispositions concernées sont celles prévues à la section 2 du projet.

[5]Vattenfall AB, Vattenfall Europe AG, Vattenfall Europe Generation AG &Co. KG c. République fédérale d’Allemagne, CIRDI, affaire n° ARB/09/06. Elle est présentée par Francesca RomaninJacur, The Vattenfall v. Germany Disputes:Finding a Balance BetweenEnergyInvestments and Public Concerns, accessible sur

https://www.academia.edu/18512478/The_Vattenfall_v._Germany_Disputes_Finding_a_Balance_Between_Energy_Investments_and_Public_Concerns

 

[6]article 18 de la section 3

[7]article 29

[8]voir la note 25 de Sabrina Cuendet, Comment concilier la protection des investissements étrangers avec la promotion du développement durable ?supra

[9]voirchapitre I de David Schneiderman, JudicialPolitics and International Investment Arbitration: Seeking an Explanation for ConflictingOutcomes, 30 Northwestern Journal of International Law and Business 383 (2010), accessible sur

http://scholarlycommons.law.northwestern.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1709&context=njilb et

point I.2. de de Sabrina Cuendet, Comment concilier la protection des investissements étrangers avec la promotion du développement durable ?supra

[10]Vigotop Limited c. Hongrie, CIRDI, affaire n° ARB/11/22, sentence du 1eroctobre 2014 (www.italaw.com)

[11]Le budget annuel de la cour suprême de Hongrie (« Kúria ») prévu au chapitre VI, annexe 1 de la loi n° CCXXX de 2013 sur le budget général de Hongrie pour 2014était de 2788,1 millions de forints, correspondant à 11,3 millions de dollars. — comparaison tirée par le quotidien en ligne Origo, accessible sur

http://www.origo.hu/hirmondo/itthon/20150708-ket-es-fel-milliardot-fizetett-a-gyozelemert-a-kormany-sukoro-kaszinovaros-beruhazas-washington.html

[12] L’honoraire quotidien des arbitres pour les activités se rapportant à l’instance donnée est de 3000 dollars qui correspond à un montant moyen mensuel de 60 mille dollars (bien que les arbitres ne soient pas chargés sur une base régulière). — voir https://icsid.worldbank.org/apps/ICSIDWEB/arbitrators/Pages/Claims-for-Fees-and-Expenses.aspx

Le traitement mensuel des juges de la CJUE est de 21 333 euros, soit de 24 mille dollars, tandis que celui des membres de la Cour suprême des États-Unis est de 20 775 dollars. Il faut toutefois noter que leur rémunération se compose d’autres éléments, tel que l’indemnité de résidence dont les arbitres ne bénéficient pas, cependant ces éléments ne modifient pas sérieusement la différence. — voir pour la CJUE le règlement (UE) 2016/300 du Conseil du 29 février 2016 fixant les émoluments des titulaires de charges publiques de haut niveau de l’Union européenne, et notamment ses articles 2 et 5, ainsi que l’Actualisation 2015 des rémunérations et des pensions des fonctionnaires et autres agents de l’UE ainsi que des coefficients correcteurs dont sont affectées ces rémunérations et pensions (2015/C 415/04) ; pour la Cour suprême des États-Unis le site suivant :

http://www.uscourts.gov/judges-judgeships/judicial-compensation

[13]voirl’opinion séparée du juge Holtzmann, 8 Iran-US C.T.R. 329, 332-333., citée par paragraphe 534 de la sentence du 2 octobre 2006 dans ADC Affiliate Limited et ADC and ADMC Management Limited  c. République de Hongrie, CIRDI, affaire n° ARB/03/16 (www.italaw.com):

« Nor should the Tribunal neglect to consider the reality that legal bills are usually first submitted to businessmen. The pragmatic fact that a businessman has agreed to pay a bill, not knowing whether or not the Tribunal would reimburse the expenses, is a strong indicationthat the amount billed was considered reasonable by a reasonable man spending his own money, or the money of the corporation he serves. That is a classic test of reasonableness. »

[14]article 9, paragraphe 14

[15]article 28, paragraphe 5

[16]article 11, paragraphe 1

[17]voir, entre autres, Charles N. BroweretSadie Blanchard, From “Dealing in Virtue” to “Profitingfrom Injustice”: The Case Against “Re-Statification” of Investment Dispute Settlement, 55 Harvard International Law Journal Online 45-59 (2014), et notamment page 51, accessible sur

http://www.harvardilj.org/wp-content/uploads/2014/01/Brower_Blanchard_to_Publish.pdf

[18]article 9, paragraphe 16 et article 10, paragraphe 15

[19]article 9, paragraphes 2 et 7 ; article 10, paragraphes 2 et 9

[20]article 9, paragraphe 15 et article 10 paragraphe 14

[21] Pour ce qui est des tribunaux du partenariat transatlantique, c’est le président du tribunal concerné qui peut accorder une dérogation à l’interdiction générale d’exercer d’autres activités professionnelles sans qu’aucun critère d’appréciation ne soit défini, tandis que pour la CJUE, le Conseil de l’Union prend la décision sur la dérogation. — voir article 4 du Statut de la Cour de justice de l’Union européenne

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À propos de l'auteur

Szabolcs SZALACSI

De formation initiale en économie, Szabolcs Szalacsi poursuit des études juridiques à l’Université Eötvös Loránd à Budapest. Après une expérience professionnelle au sein de la fonction publique en Hongrie, il effectue aujourd’hui un stage à l’IHEJ grâce au programme Erasmus.